Samenloop van belastingverdragen in driehoekssituaties

Sinds 1 juli 2022 ben ik voor 2 dagen per week werkzaam bij het Fiscaal Instituut Tilburg als docent Europees en Internationaal belastingrecht na 24 jaar in de internationale fiscale adviespraktijk bij PwC (en Loyens & Loeff) te hebben gewerkt. Een goede reden mezelf te introduceren in de Circulaire. Ik doceer samen met Mart van Hulten en Hans-Peter Peeters het vak Grondslagen Europees en Internationaal belastingrecht (“GEIBR”). In het vak GEIBR besteden we aandacht aan de toepassing van belastingverdragen in driehoekssituaties ("triangular cases"). Dit onderwerp komt ook vaak terug in tentamenopgaven.

Samenloop van belastingverdragen in driehoekssituaties is een complex onderwerp dat met enige regelmaat aan de orde is in de jurisprudentie en de fiscale pennen enthousiast in beweging brengt. Zo ook bij mij. De omvang van deze bijdrage is niet geschikt om de problematiek van driehoekssituaties in detail uit te werken. In deze bijdrage bespreek ik op hoofdlijnen (i) de vraagpunten die zich in een aantal driehoekssituaties voordoen en (ii) welke rechtsvragen inmiddels door de Hoge Raad in meer of mindere mate zijn beantwoord en welke nog onbeantwoord zijn.

Bij de toepassing van belastingverdragen moet onderscheid gemaakt worden tussen het woonstaat- en het bronstaatperspectief. In een vennootschappelijke context kunnen driehoekssituaties zich voordoen in gevallen waarin vennootschappen met een dubbele vestigingsplaats inkomsten uit een derde staat ontvangen of betalen aan een verdragsinwoner in een derde staat. Ook vallen hier situaties onder waarin een vennootschap, die fiscaal gevestigd is in verdragsstaat R, inkomsten uit verdragsstaat S ontvangt die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting in verdragsstaat V (“triangular case”) of situaties waarin twee staten zichzelf als bronstaat beschouwen voor betalingen aan een inwoner in een derde staat (“reverse triangular case”). Denk in het laatste geval aan een situatie waarin een inwoner van verdragsstaat R een betaling ontvangt op een lening verstrekt aan een lichaam gevestigd in verdragsstaat S, dat die lening aanwendt in een vaste inrichting in verdragsstaat V  en de rente daarop ten laste van de vaste-inrichtingwinst brengt.[1]

De problematiek draait om de samenloop van aanspraken onder belastingverdragen gesloten tussen de staten R, S en V en de samenloop van heffingsrechten. Vanuit het woonstaatperspectief is dan met name van belang of er dubbele verdragsaanspraken zijn, en zo ja, of deze gereduceerd worden tot (effectief) een enkele verdragsaanspraak. Dit kan gaan om cumulatie van vrijstelling en verrekening maar ook om cumulatie van verrekeningsaanspraken. Het bronstaatperspectief is in feite het spiegelbeeld hiervan. Van belang is of er - als startpunt - dubbele heffingsrechten zijn, en zo ja, of deze door de toepassing van belastingverdragen (effectief) gereduceerd worden tot een enkel heffingsrecht.

Hieronder geef ik een aantal driehoekssituaties gestileerd weer. Ik maak onderscheid tussen verdragsstaat R, verdragsstaat V en verdragsstaat S en behandel het Nederlandse perspectief voor de situatie dat Nederland één van deze verdragsstaten is. Ik ga uit van belastingverdragen R/V, R/S en V/S die zijn opgesteld conform het OESO-Modelverdrag 2017 (hierna: OMV 2017) en voor wat betreft Nederland een voorkomingsbepaling heeft die gelijkluidend is aan artikel 24 van het Nederlands Standaard Verdrag (“NSV”).[2]

1. Triangular branch situatie (outbound, Nederland als Staat S (bronstaat))

Figuur 1

In dit scenario zal Nederland als bronstaat S onder omstandigheden[3] een nationaal heffingsrecht op de dividend, rente- of royaltybetalingen hebben. Dit heffingsrecht kan beperkt worden door de toepassing van het belastingverdrag R/S. Omdat de vaste inrichting in Staat V geen verdragsinwoner is voor de toepassing van het belastingverdrag V/S wordt het Nederlandse heffingsrecht niet beperkt door het belastingverdrag V/S. Er is dus slechts sprake van een enkelvoudige beperking van het heffingsrecht. De beperking van de Nederlandse heffingsbevoegdheid onder het belastingverdrag R/S vindt geen doorgang indien dit verdrag een bepaling bevat als artikel 10 Multilateraal Instrument (“MLI”) of artikel 29, lid 8 aanhef en onderdeel a OMV 2017. Als gevolg van deze bepaling worden geen verdragsvoordelen toegekend wanneer de dividend-, rente- of royaltybetalingen die vanuit Nederland worden verricht aan de vennootschap in staat R, door de staat R vennootschap worden toegerekend aan een vaste inrichting in een derde jurisdictie (Staat V), staat R de resultaten van de vaste inrichting vrijstelt, en de belastingheffing over die dividend-, rente- en royaltybaten in Staat V minder bedraagt dan 60% van de belasting die staat R zou hebben geheven indien de vaste inrichting in die staat zou zijn gelegen.

2. Triangular branch situatie (inbound, Nederland als woonstaat)

Figuur 2

Figuur 2 betreft een situatie, waarin een in Nederland (Staat R) gevestigde vennootschap beschikt over een in Staat V gelegen vaste inrichting waaraan passieve inkomsten zoals dividend-, rente- of royaltybetalingen toerekenbaar zijn. In de driehoeksarresten HR 8 februari 2002, nr. 36 155, BNB 2002/184 en HR 11 mei 2007, nr. 42 385, BNB 2007/230 oordeelde de Hoge Raad op basis van de strekking van het grondslagvoorbehoud[4] dat Nederland onder het belastingverdrag R/S geen verrekening verleent voor Staat S bronbelasting op inkomen dat toerekenbaar is aan de vaste inrichting in Staat V en is vrijgesteld onder de toepassing van het belastingverdrag R/V. Het gevolg van deze jurisprudentie is dat geen cumulatie van verdragsaanspraken (vrijstelling onder het belastingverdrag R/V en verrekening onder het belastingverdrag R/S) ontstaat.[5] De toepassing van de objectvrijstelling ex artikel 15e Wet Vpb 1969 leidt tot een vergelijkbare uitkomst: het grondslagvoorbehoud in de voorkomingsbepaling in het belastingverdrag R/S in combinatie met de objectvrijstelling leidt ertoe dat geen verrekening van Staat S bronbelasting mogelijk is.

Indien de vaste inrichting in Staat V kwalificeert als een laagbelaste beleggingsonderneming in de zin van artikel 15e lid 7 en artikel 15g Wet Vpb 1969 vindt de objectvrijstelling geen toepassing, tenzij het belastingverdrag R/V een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting voorschrijft. Voor de situaties dat het belastingverdrag R/V geen vrijstelling voorschrijft maar voorkoming van dubbele belasting biedt door belastingverrekening[6], bepaalt artikel 15h in combinatie met artikel 23d Wet Vpb 1969 de verrekening van buitenlandse winstbelasting. In die situatie doet zich een samenloop van belastingaanspraken onder de belastingverdragen R/V (belastingverrekening van de op de v.i.-winst drukkende buitenlandse winstbelasting) en R/S (belastingverrekening van de Staat S bronbelasting) voor. Artikel 23d, lid 4 Wet Vpb 1969 bepaalt dat de belastingverrekening nooit meer bedraagt dan de in een jaar verschuldigde vennootschapsbelasting, nadat rekening is gehouden met de verrekening volgens o.a. belastingverdragen. Het effect van deze bepaling is tweeledig:

1. het bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting kan niet negatief worden.
2. Het schrijft een volgorde van benutting voor bij de aanwezigheid van verschillende aanspraken ter voorkoming van dubbele belasting. De verminderingen volgens de regelen ter voorkoming van dubbele belasting en de deelnemingsverrekening gaan hierbij voor op de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten.

Eventueel niet verrekende buitenlandse belasting wordt op grond van lid 5 doorgeschoven naar het volgende jaar. In de literatuur[7] is al gesignaleerd dat onduidelijk is hoe deze samenloop uitpakt en dat dit tot complexe exercities in de praktijk kan leiden.

3. Triangular branch situatie (inbound, Nederland als v.i.-staat)

Figuur 3

In de situatie dat Nederland v.i.-staat (Staat V) is, zal Nederland als startpunt geen verrekening van bronbelasting verlenen onder het belastingverdrag V/S voor de uit Staat S afkomstige en aan de vaste inrichting toerekenbare inkomsten. De vaste inrichting is namelijk geen verdragsinwoner als bedoeld in artikel 4 OMV 2017 voor de toepassing van het belastingverdrag V/S. Uit het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 januari 2004, nr. IFZ2003/558M, V-N 2004/10.8, volgt dat Nederland in deze situatie op unilaterale wijze[8] belastingverrekening voor de Staat S bronbelasting verleent, ingeval Staat R een EU/EER staat is of een niet-EU/EER staat is waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten.  

4. Dual resident situatie (outbound, Nederland als “loser staat”)

Figuur 4

Indien we uitgaan van een situatie van een naar Nederlands recht opgerichte BV, die op basis van de tie-breakerbepaling van artikel 4, lid 3 OMV 2017[9] voor de toepassing van het belastingverdrag V/S verdragsinwoner van Staat V is, doet zich de vraag voor of Nederland als Staat S op een dividenduitkering[10] aan een verdragsinwoner in Staat R nog een heffingsrecht heeft onder de van toepassing zijnde belastingverdragen V/S en R/S. Voor de heffing van dividendbelasting[11] heeft de Hoge Raad allereerst in zijn arrest HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379 geoordeeld dat het verbod op extraterritoriale heffing (equivalent van artikel 10, lid 5 OMV 2017) in het belastingverdrag V/S in de weg staat aan effectuering van het Nederlandse recht tot heffen van dividendbelasting op dividenduitkeringen aan inwoners van een derde staat. Onbeantwoord is de rechtsvraag of het verbod op extraterritoriale heffing beperkt is tot de heffing van dividendbelasting (heffing aan de bron) of ook op inkomstenbelasting/vennootschapsbelasting geheven bij de genieter van het dividend.[12]

Tot eenzelfde resultaat komt de Hoge Raad in zijn bekende maar bekritiseerde[13] drielandenpuntarrest, HR 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295.  Het recht tot heffing van Nederlandse dividendbelasting over het voordeel behaald door een verdragsinwoner van België bij inkoop van aandelen door een naar Nederlands recht opgerichte BV die BRK-inwoner was van de Nederlandse Antillen werd beperkt door de toepassing van het belastingverdrag Nederland-België.[14] Omdat de BV door de werking van de BRK[15] niet volledig aan vennootschapsbelasting  was onderworpen, werd de BV niet als verdragsinwoner van Nederland in de zin van het belastingverdrag Nederland-België beschouwd en was het Nederland niet toegestaan dividendbelasting te heffen met toepassing van artikel 10, lid 2 belastingverdrag Nederland-België.  

De nog steeds niet ondubbelzinnig door de Hoge Raad beantwoorde vraag is of de reikwijdte van dit drielandenpuntarrest beperkt was tot de toepassing van het toenmalige belastingverdrag Nederland-België in samenhang met de toepassing van de BRK of dat de Hoge Raad een bredere toepassing voorstaat, namelijk ook in situaties waarin twee OMV conforme belastingverdragen van toepassing zijn.[16] In de literatuur is gesignaleerd dat de Hoge Raad in HR 1 juli 2022, 20/03826, BNB 2022/130, meer specifiek r.o. 2.3.4 en de verwijzing in voetnoot 6 naar BNB 2001/295, wellicht een aanwijzing heeft gegeven dat aan het drielandenpuntarrest een ruimere betekenis moet worden toegekend dan de specifieke situatie waar het arrest op zag. Tevens wordt hierin gewezen op overigens door de Hoge Raad onbeantwoorde rechtsvragen, zoals de vraag of het drielandenpuntarrest in de weg staat aan effectuering van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud ter zake van dividenden. [17]

5. Dual resident situatie (inbound, Nederland als “loser” woonstaat (Staat R))

Figuur 5

Figuur 5 is het spiegelbeeld van figuur 4. In genoemd arrest BNB 2022/130 verwijst de Hoge Raad naar BNB 2001/295 en oordeelt toegepast op de geschetste R/V/S situatie[18] in r.o. 2.3.4: “[…] Indien de rente zou zijn overgemaakt naar Malta [Staat V, toevoeging AWGL] of aldaar zou zijn ontvangen, zou de rente immers niet op grond van het Verdrag (Nederland-Malta, toevoeging AWGL) aan Nederland [Staat R, toevoeging AWGL] ter heffing worden toegewezen. In dat geval zou de heffing ter zake van de rente onder het belastingverdrag Nederland-Zwitserland [verdrag R/S, toevoeging AWGL] niet aan Nederland zijn toegewezen”. Hoewel de bewoordingen – zeker in de context van het aan de orde zijnde geschil – orakelachtig aan doen, lijkt de Hoge Raad een analoge spiegelbeeldige toepassing van BNB 2001/295 voor te staan. Ofwel, het Nederlandse heffingsrecht wordt beperkt zowel onder het belastingverdrag R/V als onder het belastingverdrag R/S.

Vermoedelijk betekent dit ook dat de Hoge Raad, in een situatie waarin Nederland de bronstaat S is en een betaling doet aan een vennootschap met een V/R dubbele vestigingsplaats, slechts het verdrag V/S van toepassing acht op basis van de redenering dat de ontvangende vennootschap met de dubbele vestigingsplaats voor de toepassing van de belastingverdragen R/V en V/S slechts verdragsinwoner is van Staat V.

6. Afsluiting

Ik heb in deze bijdrage in vogelvlucht een deel van de complexe problematiek van samenloop van belastingverdragen in driehoekssituaties behandeld. Het moge duidelijk zijn dat dit vraagt om een vervolg en u kunt hiernaar uitkijken. In een nog te publiceren wetenschappelijke bijdrage, zullen Michel van Dun (universitair docent en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam) en ik deze en gerelateerde problematiek later dit jaar in meer detail uitwerken.