De vastgoed-FBI gaat op helling

Als student ben je natuurlijk regelmatig op zoek naar een geschikt onderwerp voor een paper of (master) scriptie. Het voordeel van de fiscaliteit is dat onderwerpen zich bijna vanzelf aandienen. Je moet natuurlijk wel een beetje de actualiteit volgen. Een thema dat nu actueel is betreft de behandeling van de bijzondere regimes voor fiscale beleggingsinstellingen in Nederland. Wij kennen het regime voor de zogenoemde Vrijgestelde Beleggingsinstelling (VBI) en de Fiscale Beleggingsinstelling (FBI). Beide regimes hebben als doel ervoor te zorgen dat particuliere beleggers collectief kunnen beleggen, zonder dat dit leidt tot extra belastingheffing in vergelijking met de situatie dat zij direct zouden beleggen, zonder tussenkomst van een collectief beleggingsfonds. Bij de VBI wordt dat gerealiseerd doordat een VBI vrijgesteld is van vennootschapsbelasting. Een FBI is wel onderworpen aan vennootschapsbelasting, maar tegen een tarief van 0%. Bij een FBI geldt verder als voorwaarde dat de winst binnen 8 maanden moet worden uitgekeerd. Een FBI moet ook dividendbelasting inhouden op de dividenduitkeringen. Een VBI hoeft dat niet. Een FBI is vrij in het beleggingsbeleid. Voor een VBI gelden er meer beperkingen. Zij mogen slechts beleggen in financiële instrumenten en niet in vastgoed.

Onlangs zijn beide regelingen op verzoek van het Ministerie van Financiën geëvalueerd door de Stichting Economisch Onderzoek (SEO) op doeltreffendheid en doelmatigheid. De evaluatie van SEO[2] is door de Staatssecretaris aangeboden aan de voorzitter van de Tweede Kamer met de brief van 7 juli 2022.[3] Deze evaluatie was voor mijn collega Joop Kluft en mij aanleiding om zelf kritisch het regime en de evaluatie van SEO onder de loep te nemen. De resultaten daarvan worden binnenkort gepubliceerd in het Weekblad voor Fiscaal Recht.

Op een aspect van ons onderzoek wil ik in deze bijdrage nader stil staan en dat betreft de zogenoemde Vastgoed-FBI. Een Vastgoed-FBI is een FBI die direct belegt in vastgoed. SEO concludeert dat er sprake is van een heffingslek en dat is aanleiding voor de staatssecretaris om de Vastgoed FBI per 1 januari 2025 af te schaffen[4]. Wat is er aan de hand?

Het SEO signaleert dat bij een Vastgoed-FBI twee heffingslekken bestaan, waardoor de belastingheffing over in Nederland gelegen vastgoed volledig kan worden vermeden, respectievelijk aanzienlijk wordt gereduceerd. Het gaat om de volgende twee situaties:

1.           buitenlandse beleggers beleggen via een in Nederland gevestigde FBI en kunnen op grond van een bilateraal belastingverdrag een beroep doen op een verlaging van het dividendbelastingtarief naar bijvoorbeeld 5% of 0% (Situatie 1);

2.           een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling die aan alle voorwaarden van het FBI-regime voldoet, belegt in Nederlands vastgoed. Het rendement wordt niet in Nederland belast (situatie 2).

Uit de SEO-evaluatie blijkt overigens niet de omvang van de belastingderving.

In het algemeen geldt dat de inkomsten uit vastgoed ter heffing zijn toegewezen aan het bronland. Nederland zou dus in beginsel over de inkomsten uit het vastgoed moeten kunnen heffen. Dat geldt zowel voor het directe rendement (huur) als het indirecte rendement (de vervreemdingswinst).

Een buitenlandse belegger (natuurlijk persoon of lichaam) kan op verschillende manieren in Nederlands vastgoed beleggen. Als het vastgoed direct wordt gehouden dan heeft Nederland het volledige heffingsrecht en zal de buitenlandse belegger (buitenlands) belastingplichtig worden in Nederland ter zake van het vastgoedrendement. De effectieve belastingdruk hangt af van de status van de belegger, maar komt overeen met de belastingdruk van een in Nederland gevestigde belegger. Het buitenland zal meestal afzien van heffing, omdat op grond van een bilateraal belastingverdrag het heffingsrecht veelal exclusief toegewezen zal zijn aan Nederland.

Een buitenlandse belegger kan ook via een in Nederland gevestigde non-transparante entiteit (lichaam) beleggen in Nederlands vastgoed. Verdragsrechtelijk belegt de buitenlandse investeerder dan echter als hoofdregel niet meer in vastgoed, maar in aandelen. Als het lichaam Vpb-plichtig is dan kan Nederland als bronland vennootschapsbelasting heffen en dividendbelasting over het vastgoedrendement.  De reikwijdte van het recht om bronbelasting  te heffen wordt in veel verdragen beperkt, mede afhankelijk van de status van de belegger (bijvoorbeeld pensioenfonds) en/of de omvang van het belang.  Het heffingsrecht ter zake van vervreemdingswinsten komt doorgaans toe aan het woonland.

Het FBI-regime doorkruist bovengenoemd systeem en de verdeling van de heffingsrechten. Het doel van het FBI-regime is onder meer neutraliteit te bereiken met de situatie dat een belegger direct belegt in vastgoed. In binnenlandse verhoudingen werkt het FBI-regime neutraal, zowel bij natuurlijke personen, als bij lichamen. Het maakt voor de box 3-belegger in beginsel niet uit of er aandelen in een FBI worden gehouden of onroerende zaken. Vanaf 1 januari 2023 treedt er overigens wel een verschil op als de onroerende zaken gefinancierd zijn met schulden. Bij direct gehouden vastgoed (of via een transparant fonds) zal over de schulden een lager (negatief) forfaitair rendement in aanmerking worden genomen, terwijl als de schuld is aangetrokken door de FBI de waarde van de aandelen verminderd wordt met de schuld (de aftrek is dan dus gelijk aan het forfaitaire rendement dat berekend wordt over de bezittingen).

In verhoudingen met buitenlandse aandeelhouders werkt het systeem echter niet neutraal, omdat de kwalificatie van een bezit in (direct) vastgoed getransformeerd wordt in een aandelenbezit zoals hierboven beschreven. De Nederlandse heffing is dan maximaal gelijk aan het tarief van de dividendbelasting: dus 15% van het werkelijke (uitgekeerde) rendement. Bij directe belegging zou het vastgoedrendement in box 3 of in Vpb-sfeer belast worden.

Het is uiteraard een politieke vraag of deze maximale heffing van 15% voldoende is. De belastingclaim van 15% kan echter nog worden verlaagd indien de buitenlandse belegger is gevestigd in een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten dat voorziet in een verlaging van de bronbelasting. Nederland verliest zelfs mogelijk volledig het heffingsrecht als een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds belegt in vastgoed dat in Nederland is gelegen en een beroep kan doen op het FBI regime. Het fonds betaalt dan immers geen vennootschapsbelasting in Nederland en is ook geen Nederlandse dividendbelasting verschuldigd, omdat het niet in Nederland is gevestigd. De oorzaak van de belastingderving is de transformatie van de bron van het inkomen van onroerende zaken naar aandelen in combinatie met de werking van het FBI-regime. Tot 1 augustus 2007 konden daarom in het buitenland gevestigde fondsen geen beroep op het FBI regime doen. Maar Nederland heeft toen het regime aangepast, omdat het vreesde dat de uitsluiting van buitenlandse fondsen in strijd was met het EU-recht. Vanaf 2007 kunnen daarom ook buiten Nederland gevestigde fondsen een beroep doen op het FBI-regime. Indertijd heeft de regering al onderkend dat daardoor Nederland niet zou kunnen heffen, maar dat effect bewust aanvaard. De verwachting bestond toen dat niet veel buitenlandse instellingen aan de Nederlandse eisen van het FBI-regime zouden kunnen voldoen.

Kan Nederland het heffingslek dichten?

Nederland zou de belastingverdragen kunnen aanpassen. Voor dividend uit een vastgoedfondsen zou Nederland kunnen afspreken dat zij een hoger tarief mag inhouden. Een praktisch probleem is uiteraard dat het lang duurt om belastingverdragen aan te passen. Via het zogenoemde Multi laterale Instrument zou dat overigens wel eenvoudiger te bereiken moeten zijn als landen het eens zijn over deze wijziging. Bovendien bestaat bijvoorbeeld het risico dat vastgoedbeleggingen gemengd worden met andere beleggingen. Nederland zou het FBI-regime dan moeten aanpassen en bepalen dat menging van vastgoed en andere beleggingen niet toegestaan is.

Nederland behoudt wel het heffingsrecht volledig als het FBI-regime niet meer wordt toegestaan voor de Vastgoed-FBI. Precies dat is nu is de oplossingsrichting die het kabinet heeft gekozen (zie de Brief van 9 december 2022). Wij hebben ons afgevraagd of een meer proportionele benadering denkbaar is, omdat collectief beleggen in vastgoed voor particuliere beleggers van toegevoegde waarde is en het FBI-regime in de praktijk goed werkt.

Een oplossingsrichting die denkbaar is dat de FBI die in het buitenland gevestigd is en in Nederland vastgoed beleggen verplicht worden een zogenoemde Dividendbelasting Vervangende Betaling te doen als zij gebruik willen maken van het Nederlandse FBI-regime. Deze betaling is in beginsel gelijk aan de dividendbelasting die verschuldigd zou zijn als de FBI in Nederland gevestigd was geweest.

De vraag is vervolgens of een dergelijke heffing in overeenstemming is met het EU-recht.

De  gedachte van de Vervangende Betaling is primair ontleend aan het Fidelity arrest van het  HvJ EU.  In dit arrest is in grote lijnen beslist dat een land toepassing van het (lokale) FBI-regime niet mag weigeren als buitenlandse beleggingsfondsen aan de voorwaarden van dat regime voldoen, waarbij de kanttekening gemaakt moet worden dat de buitenlandse voorwaarden niet identiek hoeven te zijn aan het Nederlandse FBI-regime. Indien daarvan sprake is dan zou een verschillende behandeling leiden tot een schending van de vrijheid van kapitaalverkeer die slechts toelaatbaar is als deze objectief gerechtvaardigd kan worden. Het waarborgen van een verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten heeft het HvJ EU daarbij afgewezen als objectieve rechtvaardigheidsgrond. Het hof heeft in casu echter wel het coherentiebeginsel geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond, maar ook beslist dat het volledig uitsluiten van het FBI-regime niet proportioneel is. Een meer proportionele benadering is dat het fonds een heffing voldoet die de coherentie van het stelsel herstelt: de Dividend Vervangende Betaling.

De Nederlandse Deka zaak vormt een Nederlandse ‘vervolg’ op het Fidelity arrest. Het arrest van de Hoge Raad gaat over de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een Duits beleggingsfonds. Dit fonds had weliswaar niet de verplichting om de winst feitelijk uit te keren, zoals dat wel het geval was bij het fonds in het Fidelity arrest. Maar het fonds werd wel wettelijk geacht de winst fictief te hebben uitgekeerd ten gevolge waarvan deze winst bij de deelnemers in de heffing werd betrokken. Volgens het HvJ EU was het Duitse fonds in zoverre vergelijkbaar met een Nederlands fonds, omdat het doel van een feitelijke en een fictieve uitdelingsverplichting gelijk is, namelijk verzekeren dat het beleggingsrendement belast wordt bij de aandeelhouder.  In het verwijzingsarrest besliste de Hoge Raad vervolgens dat het Duitse beleggingsfonds en een Nederlands beleggingsinstelling vergelijkbaar zijn.  De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat het coherentiebeginsel een rechtvaardiging kan vormen om de teruggaaf van dividendbelasting te weigeren, maar dat zo’n weigering niet proportioneel is.  Hij overweegt vervolgens dat de strijdigheid met het EU-recht kan worden weggenomen indien buitenlandse beleggingsfondsen die (1) voldoen aan de Nederlandse voorwaarden van het FBI-regime teruggaaf van dividendbelasting wordt gegeven indien zij (2) een bedrag betalen dat gelijk is aan de belasting die in Nederland gevestigde FBI’s moeten inhouden op de aan hun participanten uitgekeerde winst.

In een recente uitspraak (Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3770) heeft Hof Den Bosch echter kritiek geuit op de eis van een Vervangende Betaling.  In de kern werpt het Hof de vraag op of aan het coherentiebeginsel voldaan is als het inkomen belast wordt in het buitenland en niet in Nederland.

De Hoge Raad zal binnen afzienbare termijn arrest moet wijzen in de procedure van Hof Den Bosch.  Wij hopen daarbij dat hij prejudiciële vragen zal stellen, zodat de visie van het HvJ EU kan worden verduidelijkt. Als een Dividend Vervangende Betaling is toegestaan, dan is dat een meer proportionele maatregel om belastingderving te voorkomen dan het afschaffen van het FBI-regime voor vastgoedfondsen. Deze betaling zou naar onze mening in elk geval beperkt moeten worden tot de dividendbelasting die geheven zou kunnen worden als het fonds gevestigd is in Nederland en de deelnemers gevestigd zijn in het buitenland. De Vervangende Betaling zou verder moeten worden verlaagd indien de deelnemers recht zouden hebben op verlaging of teruggaaf van dividendbelasting op grond van een bilateraal belastingverdrag op dezelfde wijze als wanneer het fonds in Nederland zou zijn gevestigd. Voorts zou de heffing beperkt moeten zijn voor zover deze gerelateerd kan worden aan in Nederland gelegen onroerende zaken. De Dividend Vervangende Betaling zou naar onze mening niet door Nederland verlaagd te worden als het dividend in het buitenland bij de aandeelhouder wordt belast. 

Nieuwsgierig geworden naar meer? De SEO-evaluatie bevat nog verschillende andere onderwerpen die geschikt zijn voor een scriptie.