“De kous op de kop krijgen”, wellicht kent u die uitdrukking (stem: dominee Gremdaat)? Het is één
van de vele (oud-Nederlandse of Brabantse) spreekwoorden die mijn 89-jarige moeder te pas of te
onpas gebruikt tot grote hilariteit van haar kleinkinderen (waarvan de jongste inmiddels al dezelfde
leeftijd heeft als een tweedejaars student fiscaal recht of economie). De herkomst van dit
spreekwoord is niet duidelijk1 , maar betekent zoiets als “helemaal blut thuiskomen, zonder bereikt te
hebben wat je wilde bereiken toen je vertrok”. Mijn moeder gebruikt dit spreekwoord m.n. om haar
(vrouwelijke) kleinkinderen te waarschuwen tegen de risico’s van onveilige seks, waarbij je uiteraard
niet blut maar juist met iets thuiskomt wat je niet wilde oplopen.
Ik moest aan dit spreekwoord denken toen ik een recent arrest las inzake de buitenlands vennootschapsbelastingplicht van een Duits Sondervermögen, waarover de pers2 alweer kopte dat
“Schatkist dreigt honderden miljoenen mis te lopen.” In deze FIT-bijdrage aan Circulaire wil ik dit
arrest wat nader bekijken en dan met name onderzoeken of het gestelde verlies voor de schatkist wel
reëel is en of een dergelijk verlies niet eenvoudig voorkomen had kunnen worden.
Arrest inzake Duits Sondervermögen
Het betreft een arrest van onze Hoge Raad van 14 juni 2024 (ECLI:NL:HR:2024:862) inzake een in
Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Een dergelijke
Sondervermögen wordt naar Duits burgerlijk recht aangemerkt als een afgescheiden vermogen
zonder rechtspersoonlijkheid. Het desbetreffende Immobilien-Sondervermögen had aan zijn (veelal
Duitse) deelnemers participatiebewijzen uitgegeven die vrij overdraagbaar zijn en investeerde
wereldwijd voor rekening en risico van zijn fondsparticipanten in onroerende zaken (of aandelen in
vastgoedvennootschappen), waaronder ook een aantal Nederlandse onroerende zaken. Het
fondsvermogen van een Immobilien-Sondervermögen wordt normaliter (en ook in dit geval) beheerd
en bewaard door een afzonderlijke entiteit (Investment-GmbH). Deze Investment-GmbH houdt als
bewaarder de juridische eigendom van de onroerende zaken (en van de aandelen in de
vastgoedvennootschappen). Investment-GmbH investeert op eigen naam, maar voor rekening en
risico van de fondsparticipanten. De deelnemers hebben door middel van hun participaties in het
Immobilien-Sondervermögen de economische eigendom van het vastgoed (en van de overige
beleggingen). De vormgeving van een Sondervermögen lijkt daarmee in eerste instantie erg op die
van ons fonds voor gemene rekening (“FGR”).
In geschil was de buitenlandse belastingplicht van het Immobilien-Sondervermögen voor de
inkomsten (en vervreemdingsvoordelen) uit de (direct gehouden) Nederlandse onroerende zaken. De
inspecteur meende dat er sprake was van buitenlandse belastingplicht en belanghebbende van niet.
Op grond van art. 3 lid 1 Wet VPB 1969 geldt (voorzover relevant) de volgende, limitatieve
opsomming van buitenlands belastingplichtige lichamen:
a. verenigingen en andere rechtspersonen;
b. open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende
vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
c. doelvermogens.
Voor alle duidelijkheid: het FGR, dat wel wordt genoemd in art. 2 Wet VPB 1969 (binnenlandse Vpb.-
plicht) komt in deze (limitatieve) opsomming niet voor. Aangezien het Sondervermögen geen
rechtspersoonlijkheid kent en het Hof in deze zaak3 reeds had beslist dat het Sondervermögen niet
kan worden aangemerkt als een andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker
kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld als bedoeld in art. 3 lid 1 letter b Wet VPB 1969,
spitste het geschil zich toe op de vraag of het Sondervermögen, als equivalent van het Nederlandse
FGR, kon worden aangemerkt als een doelvermogen in de zin van art. 3 lid 1 letter c Wet VPB 1969.
Belanghebbende was uiteraard van mening dat niet sprake was van een dergelijk doelvermogen,
echter de Staatssecretaris vond het Hof en ook A-G Wattel4 aan zijn zijde dat wel sprake was van een
doelvermogen. Het Hof en A-G Wattel baseerden hun oordeel op een eerder arrest van de Hoge
Raad uit 20205, waarin werd beslist dat de enkele omstandigheid dat een afgescheiden vermogen
bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven nog niet betekent dat geen sprake zou kunnen zijn
van een doelvermogen. Het Hof oordeelde daarbij dat slechts dan geen sprake is van een
doelvermogen indien bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven op basis waarvan het
vermogen toebehoort aan de houders van de bewijzen van deelgerechtigdheid. Een juridische
benadering derhalve. Deze benadering wordt door de Hoge Raad afgekeurd en vervangen door een
meer economische benadering met de volgende overwegingen (paragraaf 4.2.2 van het arrest):
“In dit verband wordt onder doelvermogen verstaan: een tot een bepaald doel afgezonderd
vermogen dat geen rechtspersoonlijkheid heeft en evenmin aan een (rechts)persoon
toebehoort. Een dergelijk vermogen wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit.
Hieruit volgt dat een fonds niet als doelvermogen kan worden aangemerkt indien het bewijzen
van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die de houders ervan aanspraak geven op een
aandeel in het vermogen van dit fonds. Zo’n aanspraak bestaat zodra eenheden zoals
participaties of bewijzen van deelgerechtigdheid zijn gecreëerd en aan een of meer
(rechts)personen zijn uitgegeven, waarin de mate van gerechtigdheid in het
gemeenschappelijke vermogen wordt uitgedrukt.
Dat geldt niet alleen indien het een directe aanspraak in de vorm van mede-eigendom van het
vermogen van het fonds betreft, maar ook indien het een indirecte (economische) aanspraak
op dat vermogen betreft. [onderstreping: TS] Ook dan kunnen de houders van de bewijzen
van deelgerechtigdheid immers aan het vermogen van het fonds enig recht met een
vermogenswaarde ontlenen, zodat dit vermogen, zij het op indirecte wijze, aan hen
toebehoort.”
Aangezien het betreffende Immobilien-Sondervermögen participatiebewijzen had uitgegeven
waarmee de fondsdeelnemers aanspraak (in economische zin) konden maken op (telkens: een
aandeel van) het vermogen van het Sondervermögen, was geen sprake van een doelvermogen in de
zin van art. 3 lid 1 letter c Wet VPB 1969. Als (open) FGR kon het Immobilien-Sondervermögen niet in
de buitenlandse vennootschapsbelastingplicht worden betrokken, aangezien het FGR niet in de
(limitatieve) opsomming van art. 3 voorkomt.
Het belanghebbende Immobiliien-Sondervermögen had alle aanslagen vennootschapsbelasting vanaf
1997 opengehouden, zodat over de jaren sindsdien inkomsten (en eventuele vervreemdingswinsten)
niet in Nederland belast kunnen worden. Dat kan mogelijk om aardige bedragen gaan, maar niet om
de honderden miljoenen die in de pers worden gesuggereerd. Echter, vele Duitse fondsen met
beleggingen in Nederland zijn de laatste jaren een procedure gestart waarbij zij op basis van het
primaire EU-recht voordelen claimen die in een Nederlandse context alleen worden of werden
toegekend aan fiscale beleggingsinstellingen (FBI’s). Die procedures zien voor het overgrote deel op
teruggaafverzoeken van dividendbelasting maar voor een klein deel op de toepassing van het
nultarief voor FBI’s in de vennootschapsbelasting6. Voor zover Duitse vastgoedfondsen7 met Nederlands vastgoed in verband met lopende (bezwaar)procedures nog jaren hebben openstaan, zal
als gevolg van het onderhavige arrest de subjectieve vennootschapsbelastingplicht geheel komen te
vervallen 8 . Het is moeilijk om een inschatting te maken, maar dat kan in totaal gaan om behoorlijke
bedragen die onze schatkist misloopt.
Had een dergelijke financiële tegenslag niet eenvoudig voorkomen kunnen worden? Jazeker, de
discrepanties in de vormgeving van de binnenlandse en buitenlandse vennootschapsbelastingplicht
zijn alle decennia bekend. Herhaaldelijk is in de literatuur op deze discrepanties en mogelijke
negatieve gevolgen gewezen 9 . Indien een wetgever dergelijke signalen keer op keer negeert, dan kun
je inderdaad weleens “de kous op de kop krijgen”. Ondertussen heeft de wetgever in het kader van de
Wet Fiscaal Kwalificatiebeleid Rechtsvormen de binnenlandse en buitenlandse
vennootschapsbelastingplicht gestroomlijnd, zodat vanaf 1 januari 2025 ook buitenlandse fondsen
vergelijkbaar met een FGR onder de buitenlandse vennootschapsbelastingplicht gaan vallen. Ook de
gelijkstelling met een Nederlandse FBI kan per dezelfde datum niet meer leiden tot toepassing van
het nultarief in de vennootschapsbelasting, omdat als gevolg van de Wet Aanpassing FBI fiscale
beleggingsinstellingen niet langer mogen beleggen in Nederlands of buitenlands vastgoed.
Uitleiding
Gaat de uitdrukking “de kous op de kop krijgen” een fiscale trend worden? Je zou het bijna denken
als je bovenstaande gang van zaken vergelijkt met de “6 juni”- arresten over de toetsing van de Wet
rechtsherstel box 3 aan art. 14 EVRM en art. 1 EP EVRM. Ook daar een wettelijke regeling met
behoorlijke lacunes, waar door menig fiscaal wetenschapper veelvuldig op is gewezen, die uiteindelijk
door de rechter onderuit wordt gehaald met (mogelijk) grote budgettaire nadelen voor de schatkist.
“Leedvermaak is het beste vermaak”, is een ander spreekwoord dat mijn moeder overigens niet
gebruikt (wel uiteraard “ik heb het je toch gezegd c.q. je nog zo gewaarschuwd”). Leedvermaak ten
laste van de schatkist roept bij mij geen vreugdetranen op. Ten aanzien van fiscale faciliteiten is de
huidige Staatssecretaris een groot evaluatietraject begonnen, waarin elke faciliteit wordt beoordeeld
op doeltreffendheid en doelmatigheid en, bij negatieve bevindingen, wordt aangepast c.q. geschrapt.
Wat voor fiscale faciliteiten een goede zaak is, dient mijns inziens zoveel temeer te gelden voor de
wezenlijke onderdelen van een belastingwet, het subject (de onderhavige procedure) en het object
(Box 3-arresten). Ook voor deze wezenlijke onderdelen zou een tijdige evaluatie en aanpassing op
zijn plaats zijn. Ik sluit deze bijdrage dan ook graag af met het wijze adagium (niet van mijn moeder
maar van Professor Arie Rijkers, erelid van de Smeetskring): “Bezint eer ge begint, en evalueer
(tijdig) wat ge vindt.”
1 Zie: https://onzetaal.nl/schatkamer/lezen/uitdrukkingen/de-kous-op-de-kop-krijgen.
2 BNR Webredactie 19 juni 2024.
3 Hof ‘s-Hertogenbosch 3 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2629.
4 Conclusie A-G Wattel 27 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:517.
5 HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115.
6 Voor een overzicht van deze problematiek en de lopende procedures verwijs ik kortheidshalve naar
D.G.W. Schäfer & L.P. Dik, `Buitenlandse investeerders en het fbi-regime, een tussenstand van de
jurisprudentie’, WFR 2023/180.
7 In de vorm van Sondervermögen met vrij overdraagbare participaties.
8 Dus geen lastige discussies meer over al dan niet voldoen aan de voorwaarden van het FBI-regime
(vergelijkbaarheidscriterium).
9 In mijn proefschrift uit 2002 verwees ik al voor een uitwerking van deze discrepanties naar het
beroemde handboek Vennootschapsbelasting van Jan Verburg (eerste druk uit 1984!).
