In augustus 2017 heeft maaltijd bezorger Deliveroo het besluit genomen om met ingang van 1 februari 2018 zijn “riders” niet langer een arbeidsovereenkomst aan te bieden, maar hen slechts een contract aan te bieden als zij als ZZP’er zullen gaan werken(1). Deze beslissing heeft al tot veel kritiek geleid. De riders hebben zich verenigd en hebben procedures aangekondigd. De wijze waarop Deliveroo werkt is niet uniek, maar een voorbeeld van de snel opkomende zogenoemde platformeconomie. Andere voorbeelden zijn Air-BNB en taxidienst Uber. De aankondiging van Deliveroo wekt de indruk dat het voor een werkgever vrij eenvoudig is om arbeid niet langer op basis van een arbeidsovereenkomst af te nemen, maar over te schakelen op een op een modernere leest geschoeide arbeidsrelatie. In deze bijdrage bespreek ik een aantal aspecten aangaande de beoordeling van een arbeidsrelatie.
Inleiding
Het Nederlandse civiele recht kenmerkt zich door contractsvrijheid. Dat wil zeggen dat burgers in beginsel volledig vrij zijn om hun onderlinge verhouding in te richten, zoals zij dat zelf willen. Als het gaat om een arbeidsrelatie geeft het BW wel wat basisregels. Zo vinden we in artikel 7:610 BW de arbeidsovereenkomst, in artikel 7:400 BW de overeenkomst van opdracht en in artikel 7:750 BW de overeenkomst tot aanneming van werk. De arbeidsovereenkomst kenmerkt zich door een drietal criteria:
- (1) De werknemer is verplicht om, gedurende zekere tijd, persoonlijk arbeid te verrichten.
- (2) De werkgever is verplicht loon te betalen.
- (3) Er is een gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer.
De overeenkomst van opdracht ik blijkens de in artikel 7:400 BW opgenomen definitie nadrukkelijk geen dienstbetrekking. De opdrachtgever kan, evenals bij de arbeidsovereenkomst, wel aanwijzingen geven, maar deze zullen doorgaans strekken tot nadere aanduiding van de te verrichten diensten. Doorgaans is bij de overeenkomst van opdracht ook sprake van specifieke diensten die zullen worden verricht. Bij de arbeidsovereenkomst is eerder sprake van het ter beschikking stellen van voor arbeid beschikbare tijd. Het is dan aan de werkgever om aanwijzingen te geven omtrent de uit te voeren werkzaamheden.
Het voorgaande is een wat theoretische weergave. In de praktijk zullen de situaties waarin wordt gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst en die waarop wordt gewerkt op basis van een overeenkomst van opdracht veel overeenkomsten vertonen. Dit aspect maakt het voor de praktijk lastig om een goed onderscheid te maken.
Het belang van het onderscheid is echter groot. Het betreft niet alleen het civiele recht, maar zeker ook het fiscale recht en niet te vergeten het sociaal-zekerheidsrecht.
Civielrecht
Het belang van het onderscheid ligt voor het civiele recht om te beginnen al in de hiervoor genoemde artikelen. Het belang van het onderscheid gaat echter verder. Indien sprake is van een arbeidsovereenkomst geniet de werknemer onder meer ontslagbescherming en heeft hij recht op een minimale arbeidsvergoeding. Deze minimale vergoeding lijkt ook een rol te spelen bij de beslissing van Deliveroo om voortaan de riders niet meer als werknemer in dienst te nemen. Enerzijds voorkomt Deliveroo daarmee dat de riders een minimale arbeidsvergoeding moeten ontvangen, ook als er geen bestellingen worden gedaan. De flexibele contracten die thans binnen het arbeidsrecht mogelijk zijn brengen met zich mee dat de riders steeds voor minimaal drie uur moeten worden ingeroosterd. Anderzijds stelt Deliveroo dat riders flexibeler kunnen worden ingezet en zij ook in staat zijn meer te verdienen. De vergoeding wordt niet meer per uur bepaald, maar per bezorging. Het ZZP-schap zou ook met zich meebrengen dat de riders voor meerdere opdrachtgevers werkzaam zouden kunnen zijn. Het ZZP-schap brengt echter ook onzekerheid. Als er geen opdrachten zijn, bestaat ook geen recht op vergoeding.
Het civielrechtelijk onderscheid tussen het werken als werknemer of als zelfstandige bestaat al lang. In het verleden werd door partijen ook nadrukkelijk gekozen tussen één van deze twee vormen. De opkomende platformeconomie toont echter aan dat behoefte bestaat aan meer flexibiliteit in de arbeidsrelatie. De beslissing van Deliveroo heeft ook de aandacht gevraagd van de politiek. Op 16 november 2017 heeft in de Tweede Kamer een rondetafelgesprek plaatsgevonden over het Werken in de platformeconomie. Bij dit gesprek was Deliveroo niet aanwezig. Op 6 december 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden met Deliveroo. Voorafgaande aan dat gesprek heeft Deliveroo een position paper ingediend(2). Deliveroo beschrijft in dit position paper hoe in zijn ogen flexibiliteit en zekerheid met elkaar gecombineerd kunnen worden. De discussie over dit onderwerp toont naar mijn mening aan dat het arbeidsrecht modernisering behoeft. De wijze waarop dit moet worden ingevuld laat ik hier verder onbesproken.
Het in het arbeidsrecht besloten liggende onderscheid tussen werken als zelfstandige of het werken als werknemer werkt door naar het fiscale recht en het sociaal zekerheidsrecht.
Fiscaal recht
Het onderscheid tussen werken als werknemer of als zelfstandige zien we in eerste instantie terug bij de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB). Op grond van artikel 1 Wet LB wordt loonbelasting onder meer geheven van werknemers of hun inhoudingsplichtigen. In artikel 2 wordt de werknemer gedefinieerd. Opvallend daarbij is dat feitelijk geen zelfstandige definitie wordt gegeven, maar dat onder meer wordt aangesloten bij het privaatrecht. Blijkens parlementaire geschiedenis wordt daarmee bedoeld de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW. De hiervoor beschreven civielrechtelijk aspecten zijn daardoor ook van belang binnen het fiscale recht. Ook personen met een publiekrechtelijke dienstbetrekking kwalificeren als werknemer, maar die situatie levert in de praktijk geen discussie op. In artikel 3 en 4 Wet LB worden nog een aantal arbeidsverhoudingen bij wege van fictie als dienstbetrekking aangemerkt. Zo wordt in artikel 3, lid 1, onderdeel a Wet LB de arbeidsrelatie op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in artikel 7: 650 BW als dienstbetrekking aangemerkt, tenzij de inkomsten daaruit voor de heffing van inkomstenbelasting als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt.
De loonbelasting wordt geheven door inhouding op het loon. Doorgaans is de werkgever ook de inhoudingsplichtige. Deze inhoudingsplicht brengt voor werkgever een aanzienlijk administratieve last met zich mee. Ook lopen zij het risico dat ze door de Belastingdienst worden aangesproken voor het niet of niet juist naleven van de op hen rustende verplichtingen. Dit risico heeft ertoe geleid dat werkgevers zekerheid willen over de kwalificatie van een arbeidsrelatie als dienstbetrekking. In het verleden is daarvoor de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) in het leven geroepen. Door de inwerkingtreding van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA) is de VAR met ingang van 1 mei 2016 vervallen. Opdrachtgevers en opdrachtnemers die nu zekerheid willen over de beoordeling van een arbeidsrelatie door de Belastingdienst kunnen die zekerheid nu nog slechts ontlenen aan door de Belastingdienst gepubliceerde model- en voorbeeldovereenkomsten. Deze overeenkomsten blijken in de praktijk toch nog tot veel onzekerheid te leiden. In het Regeerakkoord heeft het huidige kabinet heeft om die reden inmiddels het plan neergelegd om deze systematiek te gaan vervangen door een zogenoemde opdrachtgeversverklaring. Een wetsvoorstel waarmee dit verder wordt geregeld moet nog worden voorbereid. De Wet DBA wordt tot 1 juli 2018 nog niet gehandhaafd, tenzij het kwaadwillenden betreft(3).
Het onderscheid tussen het werken als zelfstandige of het werken in loondienst zien we ook terug in de Wet IB 2001. De inkomsten uit arbeid worden in deze wet onderverdeeld in “winst uit onderneming”, “loon uit dienstbetrekking” en “resultaat uit overige werkzaamheden”. Deze laatste categorie kan, mede gelet op de naamgeving als een restcategorie worden gezien.
In de Wet IB 2001 worden diverse voordelen toegekend aan de belastingplichtigen die winst uit onderneming genieten, zoals ondernemersaftrekken (par. 3.2.4 Wet IB 2001) en de MKB-winstvrijstelling (par. 3.2.5 Wet IB 2001). Deze faciliteiten leveren aanzienlijke voordelen op. De omvang van deze voordelen maken dat een ondernemer een veel lagere belastingdruk ervaart dan de werknemer. De fiscale faciliteiten maken dat werknemers om deze reden ook graag als ondernemer aan de slag zouden willen gaan. In de jurisprudentie zien we daarom regelmatig situaties terug waaruit blijkt dat belastingplichtigen hun arbeidsrelatie graag zodanig vormgeven dat geen sprake is van een dienstbetrekking, maar van het werken als zelfstandige. De hiervoor weergegeven driedeling laat echter zien dat het werken, anders dan als werknemer, nog niet met zich meebrengt dat ook sprake is van ondernemerschap. In de inkomstenbelasting kunnen de inkomsten immers ook kwalificeren als resultaat uit overige werkzaamheden. In de praktijk blijkt het niet alleen lastig om vast te stellen of een arbeidsrelatie als dienstbetrekking kwalificeert, ook het vaststellen of sprake is van winst uit onderneming blijkt niet eenvoudig. In de jurisprudentie komen wel een aantal criteria naar voren die in onderlinge samenhang met elkaar moeten worden beoordeeld. De Belastingdienst heeft deze criteria bij elkaar gebracht en een ondernemerscheck opgenomen op zijn website(4).
De Belastingdienst is niet alleen belast met de uitvoering van de belastingwetten, maar ook met de heffing van de sociale verzekeringspremies en meer in het bijzonder de premies werknemersverzekeringen.
Werknemersverzekeringen
Ook voor de werknemersverzekeringen is het onderscheid tussen het werken op basis van een arbeidsovereenkomst of als zelfstandige van belang. Zoals de naam al aangeeft zijn alleen werknemers verzekerd(5). De daarvoor verschuldigde premies worden geheven van de werkgevers(6). Anders dan de loonbelasting, die ook via werkgevers wordt geheven, mogen de premies werknemersverzekeringen niet worden verhaald op de werknemer(7). Ook voor wat betreft de werknemersverzekeringen wordt voor de definitie van de werknemer aangesloten bij het civiele recht(8). Dit feit brengt met zich mee dat zelfstandigen zelf verzekeringen moeten afsluiten om daarmee de risico’s van inkomensverlies door werkloosheid of arbeidsongeschiktheid op te vangen. Veel, met name jongere, werkenden blijken deze verzekeringen, met name vanwege de daarmee gepaard gaande kosten, niet af te sluiten. Ook met betrekking tot de sociale verzekeringsplicht kan op dit moment slechts zekerheid worden verkregen door middel van de hiervoor genoemde model- en voorbeeldovereenkomsten.
Samenvatting en conclusie
Het civiele recht maakt onderscheid tussen het werken als werknemer en het werken als zelfstandige. Dit onderscheid sluit niet goed meer aan bij de behoeftes die op de arbeidsmarkt bestaan. In de praktijk gaat men daarom op zoek naar alternatieven. Het beoordelen van deze nieuwe arbeidsrelaties levert daardoor niet alleen problemen op binnen het civiele recht, maar zeker ook binnen het fiscale recht en de sociale zekerheid. Pogingen om de in de praktijk gewenste zekerheid te verschaffen hebben nog niet tot het gewenste resultaat geleid. De tijd lijkt rijp om het arbeidsrecht te heroverwegen. Tegelijkertijd moet dan naar mijn mening ook worden overwogen om de grote verschillen in behandeling van ondernemers en werknemers in het fiscale recht en de sociale zekerheid onder de loep te nemen. Om dit tot een goed einde te brengen is interdisciplinair onderzoek naar mijn mening noodzakelijk.
Noten
- (1) Johan Leupen, Deliveroo rolt zijn omstreden ZZP-model uit over heel Nederland, FD 21 augustus 2017
- (2) https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2017D31111&did=2017D31111, 3 november 2017
- (3) Kamerbrief 1 juni 2017, nr. 2017-0000101171
- (4) https://www.belastingdienst-ondernemerscheck.nl/
- (5) Zie bijvoorbeeld artikel 15 Werkloosheidswet.
- (6) Zie artikel 25 Wet financiering sociale verzekeringen.
- (7) Artikel 20 Wet financiering sociale verzekeringen.
- (8) Zie bijvoorbeeld artikel 3, lid 1 Werkloosheidswet.
