Mr. Frits van der Kamp is fiscaal adviseur familievermogensrecht, collaborative professional, mediator en (gast)onderzoeker aan het Fiscaal Instituut van Tilburg University
Inleiding
Het fiscale recht heeft immer te maken huwelijksvermogensrecht. Wijzigend huwelijksgoederenrecht roept dan ook vrijwel altijd nieuwe vragen op omtrent de samenhang met en gevolgen voor het fiscale vakgebied. In deze bijdrage (1) sta ik stil bij één van de “kleinere” wijzigingen in het huwelijksvermogensrecht, te weten de wijzigingen, welke per 1 januari 2012 is ingevoerd. Deze wijzigingen hebben geleid tot een aanzienlijke verandering in de aanspraken die gehuwden jegens elkaar hebben ingeval men investeert met eigen vermogen in de aanschaf van een vermogensbestanddeel van de ander. Veelal zijn partners zich daarvan niet of nauwelijks bewust. Laat staan dat de majeure wijziging op dit punt zal zijn doordrongen. Daar komt men vanzelf achter als zich één van de grootste risico’s ten aanzien van het huwelijk (na de onvermijdbare gebeurtenis van de dood) voordoet: de scheiding…
In deze bijdrage ga ik in op het samenspel tussen enerzijds de aanspraken uit het vernieuwde huwelijksgoederenrecht, anderzijds de waarde van de BV na een waardering van de toepasselijke belastinglatentie.
“In den beginne als alles zoet is…”
Bertus is een jong en ondernemend type. Binnenkort zal hij een BV oprichten om zijn succesvolle ondernemingsplannen uit te voeren, het huwelijk met zijn jeugdliefde Janet staat op het punt gesloten te worden, kortom de toekomst ziet er rooskleurig uit.
Vijftien jaar later...
“Hoe zat het ook weer? Het was geloof ik net voor de Flex BV wet van toepassing werd. Ja, Janet heeft toen de bankpas gebruikt om de bekende 18.000 euro over te maken. Nee, we zijn natuurlijk op huwelijkse voorwaarden getrouwd, dat was met het oog op de ondernemersrisico’s en successieplanning aangeraden. Nee, ik heb nimmer naar de bank hoeven gaan. Met de stijgende omzetten en winst was de groei van de onderneming telkens goed te financieren.
Met Janet heb ik destijds goede afspraken gemaakt. Zij krijgt een prima pensioen mee. En nee, de BV is geheel van mij en daar heb ik met een geschatte waarde van 2 miljoen euro nog wat aan. Ja, na vijftien jaar valt het toch tegen dat ik alleen verder moet, maar ja, gelukkig kreeg ik destijds goede ondernemers adviezen…”.
Intrinsieke waarde aandelen
De waarde van de aandelen in het kader van de waardering (op basis van de intrinsieke waarde) bedraagt, rekening houdend met de vermelde vereenvoudiging: Aandelenkapitaal € 18.000,- Winstreserve € 1.982.000,- * 75% € 1.486.500,- Totale waarde € 1.504.500,-
Zoals blijkt is deze uitkomst wat lager dan het bedrag van € 2.000.000, waarmee Bertus rekening hield.
Latenties
Overigens bestaat er in de literatuur en jurisprudentie weinig eensgezindheid omtrent de in aanmerking te nemen latentie ten aanzien van de aanmerkelijk belangclaim, welk nog op Bertus rust. De vraag ziet daarbij op de kwestie dat er ooit nog over het aanmerkelijk belang (bij vervreemding) moet worden afgerekend. Echter moet het percentage van 25% worden gehanteerd (tot en met 2019) het geldende tarief, of moet de toekomstige claim, “contant worden gemaakt”, tegen een bepaalde marktrente. (2)
Een goed begin is het halve werk: wat krijgt Janet nog van Bertus?
In het nieuwe artikel 87, lid 1 van Boek 1 Burgerlijk Wetboek is het principe neergelegd van de beleggingsleer ofwel economisch belangbenadering. Als één van de buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten met geld van de andere echtgenoot een vermogensbestanddeel verwerft, verkrijgt de andere echtgenoot een “vergoedingsvordering”, gerelateerd aan de waarde van het aangeschafte goed ten tijde van deze vergoeding.
Voor Bertus betekent deze “nieuwe” regeling in 2027 een enorme desillusie: hij krijgt zijn BV. Echter, om zijn BV te behouden, zal hij Janet de volledige waarde daarvan moeten vergoeden, hier begroot op € 1.504.500. En dan rest slechts het zuur…
Fiscale begeleiding van artikel 5e AWR
In 2014 heeft de wetgever eerst regelgeving geïntroduceerd om te voorkomen dat het vergoedingsrecht, dat ziet op een aanmerkelijk belang pakket, niet zelf een “economische” verschuiving van het aanmerkelijk belang meebrengt naar Janet. In de literatuur is ook geageerd tegen de omvang van de vergoeding die Bertus verschuldigd is. Zo meldt E. Heithuis dat de vergoedingsaanspraak van i.c. Janet op Bertus moet worden verminderd met de aanmerkelijk belangclaim die op Bertus rust. (3)
Dit komt mij voor als een verwoede poging om de onvoorziene werking van artikel 87 BW in combinatie met de defiscalisering te beperken of repareren. De theorie geef ik weer in een herkenbaarder voorbeeld. “A heeft een BV, de waarde daarvan is € 1.000.000, er is een aanmerkelijk belangclaim bij vervreemding verschuldigd van (stel tegen 2019 tarief) 25%. Als de koper de aandelen overneemt voor de waarde van € 1.000.000, zal de verkoper dan met enige fiscale onderbouwing kunnen stellen dat de aanmerkelijk belangclaim van de verkoper ook voor rekening van de koper komt?”
In wezen ligt in dat argument de stelling van Heithuis besloten. Ik ben stellig van mening dat deze stelling fiscaal niet houdbaar is. Dat de uitkomst onwenselijk is, deel ik volledig. Vooralsnog is deze uitkomst gewoon door wetgeving bepaald. In hoeverre de met het vergoedingsrecht corresponderende vergoedingsschuld in box 2 of 3 dient te worden gealloceerd, is een aanvullend vraagstuk dat afzonderlijke behandeling verdient..
Overigens heeft ook Van Mourik de opvatting geventileerd dat de belastingclaim “natuurlijk..” in aftrek mag worden gebracht op de vergoedingsvordering. (4) Ik verwijs voor deze niet nader onderbouwde opvatting van Van Mourik naar mijn eerder geuitte bezwaar bij de uitlatingen van Heithuis..
Situatie vóór 2012
Tot 1 januari 2012 was de regeling dat de geldverstrekkende echtgenoot in beginsel alleen gerechtigd tot een terugbetaling van de nominale geldsom. In dat geval zou Janet in de oude situatie slechts € 18.000 van Bertus hebben ontvangen.
Regelend recht
Voor zowel de oude als de nieuwe regeling betreffende deze investeringsregeling in het huwelijksgoederenrecht gold, respectievelijk geldt dat afwijkende partij afspraken mogelijk zijn. Het is derhalve mogelijk om overeen te komen dat Bertus slechts het nominale bedrag hoeft te vergoeden, dan wel dat deze vergoeding tegen een bepaalde rente plaats vindt (leningovereenkomst). Deze afwijkingsmogelijkheid is in artikel 87, lid 4 Boek 1 BW neergelegd. Voor alle betrokken (ook fiscaal) adviseurs, notarissen en banken is het zaak om de huwelijkse voorwaarden scherp te beoordelen, c.q. de gevolgen sinds 2012 te melden en inzichtelijk te maken, om decepties als van Bertus te voorkomen.
Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de fiscale wetgever geen rekening heeft gehouden met de nieuwe civiele regeling. Zo is het economisch belang van de aandelen van Bertus verschoven (ten opzichte van de oude regeling) naar een economisch belang van Janet. Dat heeft strikt genomen tot gevolg dat niet Bertus, doch Janet een aanmerkelijk belang heeft. niet alleen bij echtscheiding, maar in alle reguliere en overgangssituaties levert dit onvoorzien complexe situaties op. (5)
Tenslotte
De nieuwe spelregels in het huwelijksgoederenrecht zijn venijnig anders dan de oude. De fiscale gevolgen zijn er wel, maar door de defiscalisering van het (zonder afwijkende afspraak geldende) vergoedingsrecht, spelen die minder rechtstreeks op de voorgrond. In dat verband en de te betalen vergoeding aan de ex-echtgenoot zal de nodige vragen kunnen oproepen. Het is zaak deze helder van elkaar te onderscheiden en dan te beantwoorden. Voor iedere adviseur is opletten en signaleren het devies. Daarbij zal nadrukkelijk de optie van de afwijkende overeenkomst kunnen worden besproken.
(1) De bijdrage is deels een geactualiseerde bewerking van een eerder artikel van mijn hand in het VFP van mei 2012.
(2) Zie bijvoorbeeld H. Hoeve, FTV april 2018, Latente’ belastingpercentages: een hardnekkig misverstand met grote gevolgen, waarin een overzicht qua literatuur is te vinden. Tevens H. Meijer en H. Hoeve in WFR 2019/68 en 69, resp.: “AB-claim moet contant worden gemaakt”, (Meijer), en “Een bedrag kun je contant maken, een percentage niet…” (Hoeve)
(3) Taxlive, 12 mei 2017, “Fiscale praktijk in de kou door nietszeggend antwoord over vergoedingsrechten”.
(4) Men zie, “Art. 1:87 BW en aandelen: een zorgwekkend parlementair misverstand”, M.J.A. Van Mourik,Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2017/7143
(5) Zie voor een mooie analyse mr. N.C.G. Gubbels in WPNR 2012/6913: “Fiscale aandachtspunten van het nieuwe huwelijksvermogensrecht”.
