De waardering van vrijstellingsdeelnemingen

Door: Arthur Hofman

Gepubliceerd op: 21/12/2017

Tn hofman large

Goed koopmansgebruik geeft regels voor de waardering van bedrijfsmiddelen. Op grond van deze regels geldt, onder meer, dat een bedrijfsmiddel moet worden afgewaardeerd als sprake van een duurzame waardedaling. Is het wenselijk dat deze regels ook gelden voor de waardering van vrijstellingsdeelnemingen?

Het arrest van 28 maart 2014

In een arrest van 28 maart 2014, BNB 2014/119, is de Hoge Raad ingegaan op de relatie tussen goed koopmansgebruik en de waardering van vrijgestelde deelnemingen. In deze casus speelde kort samengevat het volgende. De belanghebbende verwerft in 2004 voor ongeveer € 35 miljoen een aandelenbelang van 4,7% in een vennootschap. Op basis van de toenmalige wetgeving is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op het aandelenbelang. Door een wetswijziging eindigt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling per 31 december 2009. Op dat moment is het aandelenbelang € 14 miljoen waard. Vervolgens wordt het belang in 2010 verkocht voor € 22 miljoen. De belastingplichtige stelt zich op het standpunt dat hij een aftrekbaar verlies lijdt; de deelnemingsvrijstelling is op het moment van verkoop immers niet van toepassing.(1) Het verlies bedraagt € 13 miljoen (de aankoopprijs van € 35 miljoen minus de verkoopprijs van € 22 miljoen). De inspecteur is het hier niet mee eens. Hij meent dat de belastingplichtige het aandelenbelang op 31 december 2009 had moeten af waarderen naar de lagere waarde van € 14 miljoen. In die redenering heeft de belastingplichtige een positief verkoopresultaat behaald van € 8 miljoen (de verkoopopbrengst van € 22 miljoen minus de ‘nieuwe’ boekwaarde van € 14 miljoen). De Hoge Raad moet dus een antwoord geven op de vraag of het aandelenbelang op grond van goed koopmansgebruik per 31 december 2009 moet worden afgewaardeerd. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. Volgens de Hoge Raad “dwingt (…) goed koopmansgebruik niet tot de aanpassing van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden”. De belastingplichtige wordt dus in het gelijk gesteld. Hij hoeft de deelneming niet af te waarderen per 31 december 2009, zodat het negatieve (en aftrekbare) verkoopresultaat wordt berekend op € 13 miljoen.

Willekeurige uitkomsten

Ik heb mij al eerder kritisch uitgelaten over het oordeel van de Hoge Raad (zie mijn noot in NTFR 2014-1128). Het niet van toepassing verklaren van goed koopmansgebruik op vrijstellingsdeelnemingen kan leiden tot willekeurige effecten. In een eerder arrest (HR 14 juni 1978, BNB 1979/181) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat goed koopmansgebruik toestaat om een deelneming te waarderen boven de kostprijs, ook als hierdoor de jaarwinst wordt beïnvloed. Goed koopmansgebruik verbiedt een belastingplichtige dus niet om de waardering van een deelneming aan te passen (het arrest van 28 maart 2014), maar laat dit wel toe (het arrest van 14 juni 1978). Dit houdt in dat een belastingplichtige compartimentering niet hoeft te bewerkstelligen, maar wel kan bewerkstelligen. Stel dat de situatie in het arrest andersom was geweest: het aandelenpakket was gedurende de belaste periode in waarde gedaald, en daarna in de vrijgestelde periode in waarde gestegen. Het lijkt erop dat de belastingplichtige de deelneming dan had mogen afwaarderen in de belaste periode. De waardedaling komt dan in aftrek, en de waardestijging is onbelast. Anders gezegd: door middel van de waardering van het aandelenbelang kan de belastingplichtige beïnvloeden welk deel van de verkoopwinst belast dan wel onbelast wordt genoten. Inmiddels heeft de wetgever dit effect voorkomen door de introductie van de compartimenteringsreserve. Echter, er kunnen zich nog steeds onevenwichtige effecten voordoen in relatie tot de waardering van een vrijstellingsdeelneming. Een goed voorbeeld hiervan is de lopende procedure over de aftrek van een liquidatieverlies. Hof den Bosch heeft op 20 oktober 2016(2) uitspraak gedaan in deze zaak en Advocaat-Generaal Wattel heeft op 18 mei 2017(3) conclusie genomen. Het oordeel van de Hoge Raad moet nog worden afgewacht. Kort samengevat speelt in deze zaak het volgende. Een vennootschap (hierna: D BV) koopt de aandelen in een Zwitserse vennootschap voor een bedrag van € 105 miljoen. Vervolgens worden de aandelen vennootschap D gestort in een andere Nederlandse vennootschap (hierna: M BV). Op dat moment zijn de aandelen in de Zwitserse vennootschap ongeveer € 10 miljoen waard. M BV en D BV vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Op een later moment bestaat het voornemen om D BV te liquideren. Een liquidatie binnen fiscale eenheid levert uiteraard geen liquidatieverlies op. Daarom wordt D BV eerst uit de fiscale eenheid ontvoegd. Op basis van artikel 13d lid 8 Wet Vpb moet het opgeofferde bedrag van M BV in D BV dan opnieuw worden vastgesteld. Het opgeofferde bedrag is dan gelijk aan het eigen vermogen van D BV minus de toelaatbare reserves. De cruciale vraag is dus hoe hoog het eigen vermogen van D BV is op het moment van ontvoeging. D BV bezit op het moment van ontvoeging de in waarde gedaalde aandelen in de Zwitserse vennootschap. D BV stelt zich (met een beroep op het hiervoor genoemde arrest Hoge Raad 28 maart 2014) op het standpunt dat de aandelen in de Zwitserse vennootschap niet hoeven te worden afgewaardeerd. Deze blijven dus op kostprijs staan. Het zuiver eigen vermogen van D BV en dus het opgeofferde bedrag van M BV in D BV bedraagt dan € 105 miljoen. Dit leidt tot een groot liquidatieverlies bij de liquidatie van D BV.(4) Deze uitkomst is duidelijk in strijd met de strekking van de liquidatieverliesregeling. Immers, de Zwitserse vennootschap bestaat nog steeds en kan haar verliezen benutten. Zowel Hof den Bosch als Advocaat-Generaal Wattel komen tot de conclusie dat de belastingplichtige op grond van de wettekst gelijk heeft. Toch wordt de belastingplichtige in het ongelijk gesteld omdat de door hem bepleite uitkomst in strijd komt met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling. De wetgever heeft het oordeel van de Hoge Raad niet afgewacht, maar heeft op de uitspraak van het Hof en de conclusie van de Advocaat-Generaal gereageerd door de wet per 1 januari 2018 aan te passen. Vanaf 1 januari 2018 moet voor de toepassing van artikel 13d lid 8 Wet Vpb een deelneming worden gewaardeerd op de boekwaarde of de lagere waarde in het economische verkeer. Als de Hoge Raad in het arrest van 28 maart 2014 zou hebben geoordeeld dat de waarderingsregels van goed koopmansgebruik ook gelden voor vrijstellingsdeelnemingen, was deze wetswijziging niet nodig geweest.

Conclusie en afronding

Zoals blijkt uit het bovenstaande kunnen belastingplichtigen de totaalwinst beïnvloeden door de waardering van een vrijstellingsdeelneming al dan niet aan te passen. Dit geldt niet alleen voor de voorbeelden die hiervoor zijn genoemd, maar ook voor regelingen waarbij de hoogte van fiscale eigen vermogen van belang is, zoals de voormalige thin cap regeling(5) en de facultatieve (en vooralsnog door Nederland niet overgenomen) tegenbewijsmogelijkheid binnen de EBITDA-renteaftrekbeperking. Is het wenselijk om deze “beïnvloedingsmogelijkheden” te beperken door de waardering van een vrijstellingsdeelneming te binden aan de voorschriften van goed koopmansgebruik? De redactie van Vakstudie Nieuws meent van niet. In de redactionele aantekening bij de hiervoor genoemde conclusie van Advocaat-Generaal Wattel merkt de redactie het volgende op: “Totaalwinst is (…) in onze ogen van hogere orde van de jaarwinst. Iets wat niet in de (belaste) jaarwinst voorkomt, krijgt in die visie niet te maken met goed koopmansgebruik. Die consequente lijn zouden wij graag willen behouden.”(6) Er zijn echter ook argumenten voor een andere zienswijze. In het arrest van 10 juli 2015, BNB 2015/180 heeft de Hoge Raad in het kader van de landbouwvrijstelling het volgende geoordeeld: “Waardeveranderingen van tot een ondernemingsvermogen behorende gronden, ook voor zover deze op grond van artikel 3.12 Wet IB 2001 niet in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken, vormen naar hun aard voordelen die worden verkregen uit een onderneming. Zij vallen onder de omschrijving van artikel 3.8 Wet IB 2001 en zijn derhalve onderworpen aan de regels van goed koopmansgebruik bedoeld in artikel 3.25 Wet IB 2001.” Hoewel op basis van de wettekst tot een andere conclusie gekomen zou kunnen worden (de landbouwvrijstelling bepaalt dat de betreffende voordelen “niet tot de winst behoren”), is het oordeel van de Hoge Raad duidelijk: vrijgestelde voordelen maken deel uit van de totaalwinst en vallen daarmee in beginsel onder de reikwijdte van goed koopmansgebruik. Dat goed koopmansgebruik volgens het hiervoor besproken arrest van 28 maart 2014 niet verplicht tot een afwaardering van een vrijstellingsdeelneming, komt dus niet omdat goed koopmansgebruik in het geheel niet geldt voor de waardering van vrijstellingsdeelnemingen. Goed koopmansgebruik geldt wel, maar dwingt niet tot een afwaardering omdat “het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar”. Anders gezegd: goed koopmansgebruik dwingt niet tot een afwaardering van een vrijstellingsdeelneming, omdat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. Hierbij dient echter te worden bedacht dat het al dan niet afwaarderen wel indirect invloed kan hebben op de totaalwinst, zoals blijkt uit de voorbeelden die hiervoor genoemd zijn. Er is naar mijn mening dan geen reden om de waarderingsvoorschriften van goed koopmansgebruik buiten toepassing te laten. De huidige lijn van de Hoge Raad, waarbij goed koopmansgebruik wel geldt voor vrijgestelde vermogensbestanddelen (BNB 2015/180), maar niet dwingt tot een afwaardering van vrijstellingsdeelnemingen (BNB 2014/119) is naar mijn mening niet consistent en leidt tot willekeurige uitkomsten. Wellicht gaat de Hoge Raad nog eens om...(7)

Noten

(1) Dit standpunt is in overeenstemming met het arrest Hoge Raad 14 juni 2013. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de wetswijziging in 2007 niet leidt tot compartimentering, omdat de wetgever geen overgangsrecht heeft opgenomen. Zoals hierna nog aan de orde komt heeft de wetgever naar aanleiding van het arrest van 14 juni 2013 de regeling van de compartimenteringsreserve in de wet opgenomen.
(2) Zie V-N 2017/7.13.
(3) Zie V-N 2017/41.16.
(4) Hierbij speelt ook een complexe analyse met betrekking tot de tussenhoudstercorrectieregeling van artikel 13d lid 4 Wet Vpb een rol, maar dat laat ik hier rusten.
(5) Volledigheidshalve: de renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet Vpb bevat een correctiemechanisme waardoor de invloed van de waardering van een deelneming op het eigen vermogen wordt ‘teruggedraaid’. Bij toepassing van deze bepaling doen zich dus geen problemen voor.
(6) V-N 2017/41.16.
(7) Zie ook A.C.P. Bobeldijk, NTFR-B 2014/19, Vrijgestelde deelnemingen: geen compartimentering en geen goed koopmansgebruik. De auteur acht de door de Hoge Raad gekozen benadering weinig bevredigend en meent dat toepassing van de gewone waarderingsregels van goed koopmansgebruik tot een evenwichtiger resultaat leiden. Vergelijk ook W. Bruins Slot, Vrijgestelde winst, niet-aftrekbare kosten en goed koopmansgebruik. Bruins Slot ziet er naar uit dat de Hoge Raad de eerstkomende gelegenheid aangrijpt om klare wijn te schenken met betrekking tot de invloed van goed koopmansgebruik bij het bepalen van vrijgestelde winst.