Men schrijft Arabisch schrift met Italiaans.
In cijfers, dwarrelend als as omlaag,
rijzen kolommen van orakeltaal.
Het wordt stil, het wordt warmer in de zaal.
Steeds zilter waait dun ratelend metaal.
De schrijfmachine mijmert gekkepraat.
Lees maar, er staat niet wat er staat. (…)(1)
De hiervoor weergegeven regels zijn afkomstig uit het gedicht ‘Awater’ van Martinus Nijhoff. Het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018, nr. 16/05706 (2) gaat over het bepalen van de aftrekbaarheid en de hoogte van het liquidatieverlies. Vrij vertaald stond in deze procedure de vraag centraal of de woorden ‘Lees maar, er staat niet wat er staat’ als leidraad kunnen worden genomen bij de interpretatie van de liquidatieverliesregeling zoals beschreven in artikel 13d Wet Vpb. In het arrest is sprake van X BV, onderdeel van een internationaal concern dat actief is in de IT-sector. D BV houdt de aandelen J AG. J AG behoort niet tot de fiscale eenheid. In 2004 heeft X BV de aandelen D BV van de topholdingvennootschap gekocht voor € 9,7 miljoen. In 2004 is D BV gevoegd in de fiscale eenheid met X BV, E BV en F BV. De aandelen J AG zijn bij D BV gewaardeerd op de historische verkrijgingsprijs van € 104,7 miljoen. De waarde van de aandelen J AG is door de ‘internet bubble’ in de jaren voor 2004 aanzienlijk in waarde gedaald. Deze waardedaling heeft plaatsgevonden vóór de overdracht van de aandelen D BV. In 2009 heeft D BV haar activa en passiva binnen fiscale eenheid overgedragen, met uitzondering van de aandelen J AG. Na deze overdracht wordt D BV ontvoegd en korte tijd later wordt D BV geliquideerd. X BV ontvangt een liquidatie-uitkering van € 24,9 miljoen en verwerkt in de aangifte vennootschapsbelasting een liquidatieverlies van ruim € 94,2 miljoen. In deze procedure stonden twee vragen centraal: ten eerste wat de hoogte van het fiscaal eigen vermogen van D BV en derhalve het voor de deelneming D BV opgeofferde bedrag was en ten tweede of artikel 13d, lid 4 Wet Vpb met betrekking tot de liquidatie van een tussenhoudstermaatschappij van toepassing was. Schematisch kunnen de structuurwijzigingen in 2004 en 2009 als volgt worden samengevat.
Op grond van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking. Artikel 13d Wet Vpb maakt hierop een uitzondering: indien een deelneming wordt geliquideerd en tevens wordt voldaan aan de voorwaarden opgenomen in artikel 13d, lid 11 Wet Vpb (3) , kan het bedrag waarmee het opgeofferd bedrag de liquidatie-uitkeringen overtreft, in mindering worden gebracht op de belastbare winst.
Ten eerste stelde het Hof ‘s-Hertogenbosch de hoogte van het liquidatieverlies vast. Op grond van artikel 13d, lid 8 Wet Vpb werd ‘het voor de deelneming opgeofferd bedrag gesteld op (…)het vanaf dat tijdstip voor de heffing van de belasting in aanmerking te nemen eigen vermogen van die dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves.’ Het Hof besliste in navolging van onder andere het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, nr. 13/02818 (4), dat in de onderhavige situatie goed koopmansgebruik belastingplichtige niet verplichtte tot het afwaarderen van de deelneming J AG. Doordat het belang in J AG binnen de fiscale eenheid was gewaardeerd op historische verkrijgingsprijs, mocht D BV het belang in J AG op grond van artikel 15aj, lid 5 Wet Vpb eveneens waarderen op historische verkrijgingsprijs. Hierdoor was het fiscaal eigen vermogen van D BV aanzienlijk hoger dan de werkelijke waarde en werd het liquidatieverlies van D BV vastgesteld op ruim € 94,2 miljoen.
Ten tweede was de vraag aan de orde of de tussenhoudsterbepaling van artikel 13d, lid 4 van toepassing was: als tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering en deze deelneming is in waarde gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, dan wordt het liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen voor zover dat liquidatieverlies het bedrag van de waardedaling van die deelneming te boven gaat. In de onderhavige procedure stond vast dat de waardedaling van de deelneming J AG had plaatsvonden in de periode vóór dat X BV de aandelen D BV had verkregen. Het Hof overwoog als volgt: “Aangezien de waardedaling van de deelneming in de AG heeft plaatsgevonden vóór de verkrijging door belanghebbende van de aandelen in de tussenhoudster op 24 juni 2004, is de deelneming in de AG naar ’s Hofs oordeel gedurende de relevante periode niet in waarde gedaald. Hierdoor heeft, aldus het Hof, een grammaticale toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet geen gevolgen voor de omvang het in aanmerking te nemen liquidatieverlies.” Vervolgens overwoog het Hof: “Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat de door belanghebbende beoogde aftrek van het liquidatieverlies dermate in strijd is met de sinds 27 april 1990 gerepareerde liquidatieverliesregeling, en in het bijzonder met het sindsdien geldende artikel 13d, lid 4, van de Wet, dat doel en strekking van die bepaling dient te prevaleren boven een grammaticale interpretatie van de wettekst.” Het Hof besliste derhalve dat belastingplichtige geen liquidatieverlies kon nemen.
De Hoge Raad oordeelde op 28 september 2018 als volgt. “De wetgever heeft bij de vormgeving van de liquidatieverliesregeling de reikwijdte van artikel 13d, lid 4, van de Wet nauwkeurig en duidelijk afgebakend. Hij heeft de toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet uitsluitend ervan afhankelijk gesteld of tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam”. Artikel 13d, lid 4 is een antimisbruikbepaling. De toepassing van dit artikel is bij de invoering uitsluitend afhankelijk gesteld van het in waarde dalen van de deelneming vanaf het tijdstip sedert de verkrijging van deze deelneming. De door het Hof gesignaleerde strijdigheid met doel en strekking van de wet wordt volgens de Hoge Raad feitelijk niet veroorzaakt door de wettekst van artikel 13d, lid 4, maar veeleer door de combinatie van bepalingen van artikel 13d, lid 8 en artikel 15aj, lid 5. De voorgeschreven vaststelling van de hoogte van het fiscaal eigen vermogen van de ontvoegde dochtermaatschappij op grond van artikel 13d, lid 8 én de omstandigheid dat in de onderhavige situatie de fiscale waardering op historische verkrijgingsprijs niet in strijd is met goed koopmansgebruik hebben ertoe geleid dat de tussenhoudsterbepaling van artikel 13d, lid 4 geen beperking van de hoogte van het liquidatieverlies tot gevolg had. Het was bovendien voor de Staatssecretaris enigszins confronterend dat de wijziging van artikel 13d, lid 8 met ingang van 1 januari 2018, welke wijziging het gevolg was van de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak en de wettekst in overeenstemming bracht met doel en strekking van de wet (5), door de Hoge Raad mede is gebruikt om de grammaticale uitleg van artikel 13d, lid 4 te onderbouwen: de wijzigingen van de wettekst ‘moeten voorkomen dat in een situatie als de onderhavige een “te hoog” opgeofferd bedrag wordt vastgesteld. De wetgever is daarbij ervan uitgegaan dat een liquidatieverlies als het onderhavige in wezen wordt veroorzaakt door de bepaling van het opgeofferde bedrag van een tussenhoudster die een fiscale eenheid verlaat (…).’ De Hoge Raad besliste dat het oordeel van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust en dat de grammaticale uitleg van artikel 13d, lid 4 Wet Vpb moet worden gevolgd. Een ruimere uitleg met een beroep op doel en strekking van de wet is niet mogelijk.
De wetgever had de les uit het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 op grond van de trias politica kunnen verwachten, de scheiding tussen de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht. Indien de grammaticale uitleg van een wettekst niet voor meerderlei uitleg vatbaar is, neemt de Hoge Raad als rechterlijke macht niet snel de vrijheid om op grond van doel en strekking van de wet de letterlijke wettekst terzijde te stellen. Dit zou immers reeds spoedig in strijd zijn met de rechtszekerheid voor belastingplichtigen: zij mogen er normaliter vanuit gaan, dat de Belastingdienst is gebonden aan de wettekst, en dat deze wettekst voor de rechterlijke macht leidend zal zijn. Als de wetgever iets anders heeft beoogd dan in de wettekst is opgenomen, had de wetgever tijdens het wetgevend proces de wettekst anders moeten formuleren. De Hoge Raad heeft deze les enkele jaren geleden reeds aan de wetgever gegeven bij de wijziging van de deelnemingsvrijstelling per 1 januari 2007. De wetgever vond het niet nodig om de beoogde compartimentering met betrekking tot het van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling voor, respectievelijk na de wetswijziging, wettelijk vast te leggen, en miskende daarbij het fiscaal-juridische onderscheid tussen regelcompartimentering en feitencompartimentering. In het arrest van 14 juni 2013, nr. 11/04538 (6) besliste de Hoge Raad als volgt: ‘De Hoge Raad stelt voorop dat indien de wetgever bij wijziging van een wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. In de wet waarbij artikel 13 van de Wet is gewijzigd ontbreekt een dergelijke overgangsbepaling, zodat de per 1 januari 2007 geldende tekst van artikel 13 van de Wet met ingang van die dag toepassing dient te vinden op voordelen die op of na die dag worden gerealiseerd. Daaraan doet niet af dat de wetgever blijkens de toelichting bij deze wetswijziging ervan is uitgegaan dat compartimentering zou plaatsvinden, in die zin dat voor zover voordelen uit deelneming toerekenbaar zijn aan belastingtijdvakken vóór 1 januari 2007 de tot dan geldende tekst daarop nog toepassing zou vinden. Bij afwezigheid van overgangsmaatregelen die afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke werking is het niet aan de rechter om in afwijking van de nieuw geldende wettekst de vóór die wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvakken van voor die wetswijziging.’
Hoewel de wetgever zich tijdens het wetgevingsproces had beroepen op compartimentering en de Belastingdienst tijdens de procedure verwees naar doel en strekking van de wet en het oogmerk van de wetgever, heeft de Hoge Raad ook in het arrest van 14 juni 2013 in het voordeel van belastingplichtige beslist. De woorden van Martinus Nijhoff boden geen soelaas: de Hoge Raad was bij het arrest van 14 juni 2013, evenmin als bij het arrest van 28 september 2018, bereid om ‘Lees maar, er staat niet wat er staat’ toe te passen. Een dichter heeft de vrijheid om de bedoeling van de woorden af te laten wijken van de letterlijke tekst. De wetgever daarentegen kan zich die vrijheid niet veroorloven, want dan komt de rechtszekerheid in het geding. De schrijfmachine van de wetgever mag geen ‘gekkepraat mijmeren’.
1) Uit het verhalend gedicht ‘Awater’ van Martinus Nijhoff (1934).
2) V-N 2018/53.11.
3) De vereffening moet zijn voltooid en de onderneming van het ontbonden lichaam moet geheel zijn gestaakt dan wel geheel of gedeeltelijk zijn voortgezet door een ander dan belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam.
4) V-N 2014/16.19.
5) Met ingang van 1 januari 2018 is aan artikel 13d, lid 8 de volgende zin toegevoegd: Ter bepaling van het eigen vermogen van die dochtermaatschappij wordt de waarde van een deelneming van die dochtermaatschappij gesteld op de voor die deelneming gehanteerde boekwaarde, dan wel, indien die lager is, de waarde in het economisch verkeer van die deelneming op het tijdstip, bedoeld in de eerste volzin.
6) V-N 2013/29.19. Belastingplichtige had een belang in een tweetal dochtermaatschappijen, die voor 1 januari 2007 niet als deelnemingen in de zin van artikel 13 Wet Vpb kwalificeerden, maar na de wetswijziging van 1 januari 2007 wel. Op 17 december 2007 keerden de twee dochtermaatschappijen dividend uit. De vraag die tijdens de procedure ter beantwoording voorlag, was of op de gehele dividenduitkering de deelnemingsvrijstelling van toepassing was (regelcompartimentering), dan wel of op het gedeelte van de dividenduitkering dat betrekking had op winstreserves ontstaan in de periode vóór 1 januari 2007, de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was (feitencompartimentering).
