Column
Fiscaliteit is steeds vaker te vinden in allerlei gremia en stukken die zelf niet tot de primaire fiscale wereld behoren. Ik wil in deze bijdrage een tweetal voorbeelden nader belichten. Zo is bijvoorbeeld Shell uitgebreid in het (reguliere) nieuws geweest over het betalen van vennootschapsbelasting in Nederland (1). Een ander voorbeeld is De Nederlandsche Bank die banken verplicht fiscale integriteitsrisico’s bij hun klanten te gaan inschatten en daarop ook eventueel te handelen (2). In beide gevallen is niet altijd sprake van evenwichtigheid in de berichtgeving omdat de schrijvers daarvan zelf niet of niet voldoende op de hoogte zijn van de fiscale voetangels en klemmen.
Ad 1: Neem de kwestie Shell: volgens de geconsolideerde jaarrekening is het effective tax rate hoger dan het Nederlandse wettelijke tarief. Dat is op zich niet een aanwijzing dat Shell winst niet in Nederland laat vallen. Verder geeft Shell per regio aan wat wordt betaald en niet per land. Uit de geconsolideerde jaarrekening blijkt dus niet de betaalde vennootschapsbelasting in Nederland. Na veel gedoe (publicitair onhandig lijkt mij) geeft Shell uiteindelijk toe dat in Nederland geen vennootschapsbelasting wordt betaald (mede) door toepassing van de liquidatieverliesregeling. Op zichzelf is met die regeling niets mis. Als een dochtermaatschappij (ook een buitenlandse) wordt geliquideerd, verdwijnt in het algemeen haar recht op verliescompensatie en dat verlies zou dan nergens worden verrekend. Dat wordt dan voorkomen door de liquidatieverliesregeling. Van misbruik of oneigenlijk gebruik is dan geen sprake. De redenering dat het niet evenwichtig is buitenlandse winsten onbelast te laten onder de deelnemingsvrijstelling, maar verliezen bij liquidatie wel in aanmerking te nemen, is naar mijn idee niet zo sterk. Op dit punt is immers al vele jaren geleden uitgebreid gewezen en het blijft desondanks in de wetgeving staan. Blijkbaar had de wetgever eigen normen en prioriteiten. Het wordt in ieder geval anders als het verlies in het buitenland toch kan worden gebruikt (bijvoorbeeld onder een concernregeling of doordat de onderneming ondanks de geldende antimisbruikbepalingen toch elders wordt voortgezet) en dan in Nederland nogmaals wordt genomen. Daar is duidelijk sprake van oneigenlijk gebruik van de regeling.
In de discussie zijn deze gegevens en nuances niet (duidelijk) naar voren gekomen. Zou dat anders zijn geweest als Shell anders zou hebben gecommuniceerd? Als vanaf het begin was aangegeven in de jaarrekening dat in Nederland geen vennootschapsbelasting is betaald met een uitleg waarom niet? De kans is groot dat er eerder aan de bel zou zijn getrokken, maar wellicht zou de discussie veel minder stof hebben doen opwaaien. Het is achteraf natuurlijk altijd makkelijk praten, maar het biedt wel stof tot overdenken. Voor mij is dit de reden dat het fiscale beleid en hoe het wordt gepresenteerd uitdrukkelijk ook door fiscale specialisten moet worden bezien, wellicht in samenspraak met publiciteitsdeskundigen. Daarbij zou het niet moeten gaan over de vraag of gegevens moeten worden gepresenteerd, maar over de vraag hoe dat moet plaatsvinden. Transparantie is een groot goed en niet meer weg te denken uit de huidige maatschappij. Het verhullen of achterhouden van informatie is niet of nauwelijks meer mogelijk en dat moet ook niet nodig zijn. Als immers iets niet door de (publiciteits)beugel kan, is dat een reden om te overwegen of de betrokken actie wel moet worden uitgevoerd, dan wel de actie te redresseren. Dan kan vooraf worden bedacht hoe in de publiciteit zal worden gereageerd en dat lijkt me altijd beter dan te moeten improviseren als een calamiteit zich voordoet. Dat is ook de kern van riskmanagement: bedenk vooraf wat er kan gebeuren en verzin al de mogelijke reacties zodat je iets hebt als zich een risico manifesteert. Voor degenen die denken dat hiermee het vermogen tot improviseren wordt weggeredeneerd: wees gerust, er blijven altijd voldoende onvoorziene situaties over. Het is wel plezierig als dat er niet te veel zijn, zodat het improvisatietalent geheel kan worden besteed aan die gevallen en niet aan degenen die hadden kunnen worden voorzien.
Ad 2: Ten aanzien van financiële instellingen heeft De Nederlandsche Bank (DNB) een aantal good practices geformuleerd op basis waarvan banken geacht worden de fiscale integriteitsrisico’s bij hun klanten vast te stellen. Dat gaat behoorlijk ver. Banken hebben een poortwachtersfunctie bij allerlei niet-gewenst gedrag (witwassen etc.) en dat geldt ook voor ongewenste fiscale gedragingen. Het probleem zit in het feit dat DNB de reikwijdte van de poortwachtersfunctie voor fiscale doeleinden oprekt. Zo moeten banken hun klanten niet alleen bekijken op het gebied van ontgaan van belasting (dat is illegaal), maar ook ontwijking van belasting (dat is in principe legaal). Nu wil ik op dit punt niet verkondigen dat alle belastingontwijking toegestaan of gewenst moet zijn omdat (de letter van) de wet dat toestaat. Wel vind ik dat het wat veel gevraagd is van een bank om dat gedrag van een klant te beoordelen. Het zou dus kunnen zijn dat de klant van een bank een toegestane fiscale structuur implementeert en dat vervolgens de bank vindt dat de structuur niet aan de integrity risk appetite van de bank voldoet. De bank kan namelijk het besluit nemen op dit punt geen risico’s te willen lopen, aan de veilige kant te blijven en voor de zekerheid die relatie maar op te zeggen. Dat is nogal een nogal zware sanctie voor de betrokken klant. Aan de andere kant is het de bank ook niet geheel kwalijk te nemen dat hij scherp beoordeelt: zij riskeert immers ultiem dat DNB de bankvergunning intrekt en dat zou ook een heel zware sanctie zijn.
Al met al een wat moeilijke situatie die voor een deel wordt veroorzaakt door de wat zwaar aangezette procedure voor de beoordeling van de fiscale klantintegriteit, gekoppeld aan strenge maar ook niet altijd even duidelijke regelgeving. Alle bankklanten zullen dus in de nabije toekomst worden geëvalueerd en vaak zal in de interne evaluatie blijken dat het niet om een risico gaat en merkt de klant daar niets van. De groep die (initieel) wel een risico vormt, zal met een procedure worden geconfronteerd die tijd gaat kosten en niets oplevert (dan het risico dat wellicht de relatie wordt opgezegd). Hoewel ik het belang van de poortwachtersfunctie van banken zeker onderschrijf, is het de vraag of hier niet iets teveel zonder gedegen fiscale kennis regelgeving is geproduceerd over fiscaliteit.
In dit stuk heb ik twee gevallen behandeld waarin primair door niet-fiscalisten iets wordt gedaan met fiscaliteit waarbij het de vraag is of de fiscale inhoud voldoende recht wordt gedaan. Het is geen simpele problematiek dus hoe het moet worden opgelost is dat ook niet. Een suggestie is om meer en/of eerder door inhoudelijk deskundigen naar dergelijke stukken te laten kijken. Een andere suggestie is om een duidelijker scheiding aan te brengen (ook wettelijk) tussen wat nou fiscaal mag en wat niet. Zo is in het Financieel Dagblad van 8 juli bijvoorbeeld door Ed Groot gesuggereerd om een fiscale structuur die wordt getroffen door fraus legis beboetbaar te maken. Dit zou een fundamentele inbreuk betekenen op het huidige systeem, waarbij iets dat pleitbaar is geen grond kan opleveren voor een boete en is dus niet zo makkelijk te implementeren. Dat er iets moet gebeuren, is wel duidelijk.
