Symposium: Het Technolease Drama

Gepubliceerd op: 08/12/2016

Tn img 20161121 174420 large

Velen van jullie zullen het zich nog wel herinneren uit hun tweede jaar: het Technolease Drama. Onder leiding van prof. dr. P.H.J. Essers voerde de werkgroep van acht studenten Fiscale Economie en Fiscaal Recht destijds een rollenspel op, om voor de studenten en andere geïnteresseerden inzichtelijk te maken wat zich twee decennia geleden allemaal heeft afgespeeld in deze opmerkelijke zaak. Toen was het onderzoek nog niet ten einde, omdat de werkgroep moest wachten op documenten die bij de Europese Commissie waren opgevraagd.

Op 21 november 2016 was dan eindelijk het moment daar: het onderzoek was voltooid en kon worden gepresenteerd in de Aula van Tilburg University. De zaal stroomde rond 15:45 uur al snel vol en om 16:00 uur kon er worden begonnen met – zo zou even later blijken – een interessant en muzikaal programma.

Introductie

De lezing werd op mooie wijze geopend door een saxofoonkwartet waarin onder andere de zoon van de heer Essers meespeelde. Daarna nam decaan Corien Prins het woord, maar niet nadat ze ons een moment liet stilstaan bij het recente overlijden van Chris Geppaart, emeritus hoogleraar algemeen belastingrecht en oud-decaan van de rechtenfaculteit van onze universiteit. Dat was extra speciaal voor de heer Essers, omdat Jan van Dijck én Chris Geppaart hem vroeger als promotoren hadden begeleid.

Mevrouw Prins bedankte iedereen voor zijn of haar aanwezigheid en bedankte de heer Essers in het bijzonder, omdat hij op er op zo’n bijzondere wijze erin geslaagd was om zijn inspiratie in onderwijs en onderzoek met studenten te delen.

Na het nummer Don’t Look Back in Anger van Oasis legde de heer Essers uit dat dit nummer zeer toepasselijk was voor de Technolease-zaak, omdat die met zoveel emoties was omgeven. Het doel was in de eerste plaats om lering te trekken uit wat er zich allemaal had voorgedaan en hier vooral niet met wrok op terug te kijken. Wrok kan immers niet als de beste motivator worden beschouwd, aldus de heer Essers. In de tweede plaats was de Technolease-zaak de best mogelijke illustratie van hoe boeiend het belastingrecht kan zijn, in al zijn juridische, economische en politieke facetten.

Vervolgens werden de studenten geïntroduceerd die in de werkgroep hadden plaatsgenomen en die zich hadden beziggehouden met het bronnenonderzoek en het afnemen van interviews. Iedere student had in het onderzoek zich ingeleefd in een andere persoon en legde vanuit die specifieke positie uit waarom de betrokkene op een bepaalde manier had gereageerd.

De studenten namen de volgende posities in, en keken zodoende allemaal op een andere wijze tegen de waarheid aan:

  • Bernice Koekkoek vertegenwoordigde Philips;
  • Lisanne Valks vertegenwoordigde de Rabobank;
  • Tom de Rijke vertegenwoordigde het Ministerie van Financiën;
  • Kevin Dubbeld vertegenwoordigde de Belastingdienst;
  • Michiel Hennevelt vertegenwoordigde de Staatssecretaris van Financiën;
  • Sem Moeskops vertegenwoordigde de Europese Commissie;
  • Cissy Renkers vertegenwoordigde ook de Europese Commissie (al zat zij op het moment van het Symposium helaas in Maleisië, maar er zou later – met succes – nog contact met haar worden gezocht).

 

De Technolease-zaak

Aanleiding voor de Technolease-zaak zoals deze zich voordeed in het najaar van 1992, was de onder leiding van de heer Timmer gestarte ‘operatie Centurion’. Philips wilde haar solvabiliteit verbeteren en had een liquiditeitsprobleem. De oplossing hiervoor werd gevonden in een sale-and-lease-back transactie met immateriële activa. Destijds was het gebruikelijk om een dergelijke transactie vorm te geven met behulp van materiele activa. De gebouwen van Philips dienden echter reeds als onderpand voor de door Philips aangegane leningen, dus werd besloten om de transactie vorm te geven met behulp van immateriële activa.

Hiervoor was wel een partij nodig met een grote fiscale (winst)capaciteit. Dit werd de Rabobank. Philips verkocht zodoende haar knowhow aan de Rabobank en leende deze kennis weer terug, wat de sale-and-lease-back transactie van immateriële activa compleet maakte.

De verkoop van de knowhow aan de Rabobank ging echter stap voor stap. Philips vormde een fiscale eenheid met Electrologica BV, waaraan de knowhow werd overgedragen. Laatstgenoemde BV werd overgedragen aan de Rabobank, die op haar beurt met de overgenomen BV weer een nieuwe fiscale eenheid vormde. De knowhow werd dus overgedragen door middel van een aandelentransactie, zodat er kon worden verrekend met de positieve resultaten van de Rabobank.

De Belastingdienst Amsterdam was – in tegenstelling tot de Belastingdienst Eindhoven – niet akkoord met deze constructie. Amsterdam had weliswaar akkoord gegeven op onderdelen van de transactie, maar durfde uiteindelijk geen definitief akkoord te geven over de gehele transactie. De transactie werd dan ook terugverwezen naar het departement, dat het oordeel van de Belastingdienst Amsterdam volgde. De vraag was of er sprake was van fraus legis. De feiten van de zaak stonden immers vast, maar onzeker bleef of de transactie an sich in strijd was met doel en strekking van de wet. Op 29 december 1992, twee dagen voor de deadline, gaf het Ministerie van Financiën uiteindelijk een negatief advies.

De volgende afwegingen speelden een rol:

  • Vanuit het departement werd – op dat moment – het oordeel van de inspecteur gevolgd;
  • De Belastingdienst moest de wet en regelgeving in acht nemen, maar daar stond het belang van Philips als grote onderneming (en werkgever!) tegenover.

 

Er was zodoende sprake van een grote impasse. Hiervoor moest een politieke oplossing gevonden worden. De heer Andriessen (minister van Economische Zaken) passeerde Van Amelsvoort (staatssecretaris van Financiën), door een extern advies in te winnen bij de destijds aan de Universiteit van Tilburg verbonden professor Van Dijck. Van Dijck gaf dit advies destijds in één nacht (!) vorm. In dit advies oordeelde hij dat er geen sprake was van fraus legis: de plussen (extra winst voor Philips door het wegvallen van de afschrijving van de knowhow) en minnen (verlies bij de Rabobank door de afschrijving van de knowhow) konden naar zijn mening tegen elkaar worden weggestreept.

Van Amelsvoort moest bepalen of de voorgestelde sale-and-lease-back transactie doorgang kon vinden. Hij wilde in eerste instantie zijn inspecteurs volgen, maar doordat Andriessen hem met de opinie van Van Dijck confronteerde, kon hij – politiek gezien – niets anders doen dan in diens oordeel mee te gaan. Van Amelsvoort stelde echter wel twee voorwaarden: de landsadvocaat moest om een opinie worden gevraagd en dit moest tevens de laatste keer zijn dat een dergelijke transactie op deze manier zou worden vormgegeven. De brieven van Van Amelsvoort waarin hij zijn standpunt naar voren bracht, vormden dan ook de aanleiding voor de ondertitel van het boek: “Eens, maar nooit weer?”

Op het departement was men woedend. De zaak ging terug naar de Belastingdienst Amsterdam, en partijen ging weer opnieuw om de tafel zitten om te proberen of er toch echt geen overeenkomst kon worden gesloten. Zowel de Belastingdienst Amsterdam als Philips en de Rabobank waren bereid om concessies te doen. Philips en de Rabobank konden hun afschrijvingstermijnen verlengen, de Rabobank zou meedelen in de opbrengsten van het doorverhuren van het gebruik van de knowhow aan derden (sublicentiering). Partijen wilden nog wel een voordeel uit de transactie zien te behalen. Dit werd bewerkstelligt door een verhoging van de boekwaarde, zodat Philips op die hogere waarde kon afschrijven. De extra boekwinst die Philips daardoor behaalde, werd door Philips verrekend met nog openstaande WIR-claims.

Zoals hiervoor reeds aangegeven, was er een conflict gerezen. Andriessen had namelijk oncollegiaal gehandeld tegenover Van Amelsvoort, maar had hiermee wel een grote hoeveelheid banen bij Philips veiliggesteld. Later liet Andriessen zich echter in een radio-interview ontvallen dat hij “ooit wel eens wat voor Philips had gedaan”. Dit veroorzaakte een hoop politieke reuring. Zou Andriessen bevooroordeeld een beslissing hebben geforceerd in de Technolease-zaak? Van Amelsvoort zat op zijn beurt in een lastig parket vanwege de door hem geschreven “Eens maar nooit weer”-brieven. Betekenden die brieven dat een dergelijke Technolease-transactie in de toekomst niet meer zou kunnen worden toegepast? Het was dus niet vreemd dat zowel het kabinet als de Tweede Kamer al gauw aangaven duidelijkheid te willen over toekomstige Technolease-gevallen. Hiertoe werd niet veel later een werkgroep opgericht.

Na deze inleidende analyse was het weer tijd voor een muzikaal intermezzo. Dit keer werd het nummer Money for Nothing van Dire Straits afgespeeld. Daarna kon aandacht worden besteed aan de Fokker-zaak.

De Fokker-zaak

De eerste Technolease-zaak was – met name door toedoen van NRC-journalisten – veelvuldig in de publiciteit gekomen. Het viel te verwachten dat een volgende (soortgelijke) Technolease-zaak zich zou voordoen. Dit bleek de Fokker-zaak te zijn. De financiële situatie van vliegtuigbouwer Fokker was erg verslechterd doordat de luchtvaartmarkt was ingestort. Het krijgen van een subsidie bleek niet mogelijk te zijn, dus besloot men voor de fiscale route te kiezen. Dit zou volgens de betrokkenen namelijk niet tot een staatssteunprocedure kunnen leiden (dit zou later een misvatting blijken te zijn).

Ook bij deze tweede Technolease-transactie was de Rabobank partij. Het mag geen verrassing genoemd worden dat zij dezelfde constructie voorstelde. Fokker diende zodoende haar knowhow in te brengen tegen de waarde in het economische verkeer (die door een onafhankelijk, Amerikaans adviesbureau was vastgesteld op 2,1 mld). De knowhow kon vervolgens tegenover een schuld van 1,7 mld worden gezet. Een verschil met de Technolease-zaak zoals hierboven geschetst, kwam naar voren uit het feit dat Fokker – in tegenstelling tot Philips – wel te verrekenen verliezen uit het verleden had.

Voordat in dit geval de transactie kon worden uitgevoerd, vonden Fokker en de Rabobank het noodzakelijk om zekerheid vooraf te verkrijgen. De Belastingdienst stond sceptisch tegenover het activeren van de knowhow door de Rabobank; dit werd gekscherend aangeduid als ‘een bus met lucht’. Er was onzekerheid over welke feiten nu vaststonden en welke niet. De stelling fraus legis werd niet meer ingenomen.

Staatssecretaris Van Amelsvoort – die ook nu weer zijn oordeel moest geven over de transactie – was opnieuw tegen het toepassen van de transactie. De transactie zou namelijk niet in lijn zijn met wet- en regelgeving en bovendien was de situatie van Fokker in zijn ogen niet gelijk aan de situatie van Philips. Hij trad daarom in overleg met Andriessen en de voorzitter van de gezamenlijke commissie voor Financiën en Economie, Kamerlid Vos. Laatstgenoemde focuste zich – net als Andriessen – zeer sterk op het bedrijfsleven. Zo kwam het dat Van Amelsvoort wéér geen steun kreeg van Andriessen. Hij kreeg het volgende dilemma voor zijn kiezen: of goedkeuren, of aftreden. Van Amelsvoort besloot dat aftreden geen zin had, omdat het kabinet al demissionair was. Dit betekende echter wel dat hij – tegen zijn zin in – opnieuw een dergelijke transactie moest goedkeuren. Dit viel ontzettend slecht bij de inspecteur. Bovendien kon je wel stellen dat er nu sprake was van verstoorde verhoudingen tussen Van Amelsvoort en Andriessen. Fokker en de Rabobank op hun beurt beriepen zich – met de vorige Technolease-zaak in het achterhoofd – natuurlijk op het gelijkheidsbeginsel.

In welke mate was er nu sprake van dat gelijkheidsbeginsel? In welke mate was er nu sprake van (materieel) gelijke gevallen? En in hoeverre zou er sprake zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel indien dit beginsel in de Fokker-zaak niet zou worden gehonoreerd? Zou het gelijkheidsbeginsel onbeperkt moeten worden toegepast als gevolg van een politieke fout? Dat Philips zich op het vertrouwensbeginsel zou kunnen beroepen als gevolg van deze politieke fout was tot daaraan toe, maar een derde zou zich – als gevolg van deze politieke fout - niet op het gelijkheidsbeginsel moeten kunnen beroepen. Het toegeven van de fout door Van Amelsvoort was politiek gezien echter onmogelijk geweest. Door de “Eens maar nooit weer”-brieven bevond hij zich in een lastig parket.

Nadat we van deze overwegingen hadden kennisgenomen werden we weer getrakteerd op een schitterend muziekstuk van het saxofoonkwartet. Daarna kon worden ingegaan op het volgende onderdeel van de lezing. Hierin passeerden alle aspecten van beide zaken nog eens de revue.

Realiteit, zakelijkheid en fiscale eigendom. Fiscale rechtsvinding

In dit onderdeel werd onder meer aandacht besteed aan de berekening van de waarde van de knowhow, de grootte en wijze van afschrijven, de mate van zakelijkheid (zouden de transacties ook op deze wijze zijn vormgegeven indien de specifieke feiten en omstandigheden zich niet zo hadden voorgedaan?) en wie mocht activeren. Bij dit laatste aspect kwam het arrest BNB 1986/75 aan bod. Hierin werd gesteld dat de fiscale eigendom van het leaseobject moet worden toegerekend aan de lessor (de verhuurder) als juridisch eigenaar, tenzij het gehele economische belang aan de lessee (de huurder) toekomt. In de eerste Technolease-zaak zou dit voor Philips betekenen dat wanneer de Rabobank alleen maar een klein economisch belang had, zij al zou mogen activeren. Om zekerheid vooraf van de Belastingdienst te verkrijgen moest echter aan meer voorwaarden worden voldaan. Aan die voorwaarden werd in casu niet voldaan. Buiten dat kwamen nog de vorming van de fiscale eenheid en de kwestie omtrent substance over form aan bod.

Daarna was het weer tijd voor een muzikaal intermezzo in de vorm van het toepasselijke nummer You Can’t Always Get What You Want van de Rolling Stones.

Besluitvorming op overheidsniveau

In dit onderdeel werden alle politieke verhoudingen nog eens op een rijtje gezet. Ook de relatie tussen Van Amelsvoort en Andriessen werd weer onder de loep genomen. Beide personen verdedigden met hand en tand het belang van hun eigen departement. De relatie tussen Van Amelsvoort en Andriessen raakte ernstig verstoord doordat Andriessen – met behulp van de opinie van Van Dijck – Van Amelsvoort passeerde en Andriessen ten tijde van het Fokker-overleg geen steun had geboden aan Van Amelsvoort.

Daarnaast kwam de relatie tussen Van Amelsvoort en Kok aan bod. Laatstgenoemde onthield zich van de zaak (het ging immers om voor hem ingewikkelde fiscale aangelegenheden), maar hij had wel wetenschap van de opinie van Van Dijck. Hij verleende Van Amersfoort dan ook geen steun. Daarnaast werd uit de relatie tussen Van Amelsvoort en Lubbers vooral duidelijk dat laatstgenoemde zich hard maakte voor een effectieve oplossing. “Alles moet immers kunnen worden geleased”, aldus Lubbers.

Deze relaties vormden de aanleiding voor de werkgroep om te kijken of Van Amelsvoort als staatssecretaris ook mocht ingrijpen in het belang van de inspecteur. Na een analyse van onder meer de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kwamen zij tot de conclusie dat Van Amelsvoort hier inderdaad de bevoegdheid toe had.

Ook kwam aan bod of de Tweede Kamer wel voldoende was geïnformeerd. Andriessen zelf had immers alleen de opinie van Van Dijck tot zijn beschikking gehad. Bovendien waren er wel vragen gesteld door de Tweede Kamer, maar onduidelijk bleef of deze vragen nu wel de kern van de zaak raakten. Dit werd nog eens bemoeilijkt door het feit dat veel stukken vertrouwelijk waren. Al met al concludeerde de heer Essers met betrekking tot dit punt dat de Kamerleden zich bij beide Technolease-constructies hebben laten voorlichten door een (te) beperkte groep van deskundigen en dat de kabinetten in beide gevallen de Tweede Kamer bovendien van onvoldoende informatie voorzagen.

Nu alle argumenten pro en contra de revue hadden gepasseerd, konden we langzamerhand gaan (mee)denken over een algemene conclusie. Vandaar dat het nummer I Still Haven’t Found What I’m Looking For van U2 werd afgespeeld.

De staatssteunprocedure

Eerst werd echter de door de Europese Commissie ingestelde procedure tegen de Nederlandse staat – vanwege het verlenen van ongeoorloofde staatssteun – geanalyseerd. De aanleiding voor het opstarten van deze procedure vormden de krantenartikelen uit het NRC die in januari en februari van het jaar 1997 werden gepubliceerd. Het viel de Europese Commissie namelijk op dat de Technolease-constructies de Nederlandse staat veel meer geld leken te kosten dan aanvankelijk werd gedacht.

Om te beoordelen of er nu sprake was geweest van staatssteun, werden de hiervoor geldende voorwaarden van art. 107 lid 1 uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) onder de loep genomen:

A. De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht;

B. De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd (hier valt een belastingvoordeel ook onder);

C. Deze staatsmiddelen verschaffen een economisch voordeel dat niet via de normale commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit);

D. De maatregel is selectief: deze geldt voor één of enkele ondernemingen, of betreft een specifieke sector of regio;

E. De maatregel vervalst de mededinging (in potentie) en (dreigt te) leiden tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer in de Europese Unie.

De procedure bracht het Nederlandse departement van Financiën in een lastig parket. Waar het eerst bijzonder kritisch was op de Technolease-constructie, moest het nu deze constructie verdedigen!

Uiteindelijk waren de voorwaarden B en D cruciaal in het uiteindelijke oordeel van de Europese Commissie, dat inhield dat er geen sprake was van staatssteun. In de eerste plaats kon voorwaarde B (het bekostigen van de steun met behulp van staatsmiddelen) worden gepareerd met de opinie van Van Dijck. Wel opvallend hierbij was dat de Europese Commissie – zo bleek uit de door de werkgroep opgevraagde (en deels zwartgelakte) documenten – niets met de WIR-claims had gedaan. In de tweede plaats kon aan voorwaarde D niet worden voldaan, omdat de Technolease-constructie niet alleen voor Philips, maar ook voor Fokker openstond. Er was dus geen sprake van selectiviteit.

Op dit moment van het Symposium was de spanning tot haar hoogtepunt gestegen, wat werd geïllustreerd door een net zo spannend muziekstuk van het saxofoonkwartet. Het was tijd voor de grote finale: de conclusies van het Technolease-drama konden worden gepresenteerd.

De conclusies

Het was aan de heer Essers om zelf het woord te nemen. Hij presenteerde de volgende conclusies:

1) De Hoge Raad heeft Technolease-constructies ten principale mogelijk gemaakt (HR 8 mei 1985, nr. 22635, BNB 1986/75).

2) Op grond van de Leaseregeling 1993 en de Technoleaseaanschrijving van 1994 had de Belastingdienst geen zekerheid vooraf mogen geven aan de sale-and-lease-back transacties met immateriële activa.

3) Als gevolg van zware politieke druk van toenmalig minister van Economische Zaken Koos Andriessen is uiteindelijk toch zekerheid vooraf verleend.

4) De opinie van Jan van Dijck was – in het geval van de eerste Technolease-transactie tussen Philips en de Rabobank – van doorslaggevend belang. In de Fokker-zaak gaf de activistische opstelling van de Tweede Kamercommissies voor Financiën en Economische Zaken de doorslag.

5) De Kabinetten Lubbers III en Kok I hebben het parlement onvolledig en eenzijdig geïnformeerd over de twee Technolease-zaken.

6) De Europese Commissie zou – in de staatssteunprocedure – anders hebben besloten als men het benutten van een deel van de bij Philips bestaande WIR-verrekeningscapaciteit correct had meegenomen en zij bovendien de Leaseregeling 1993 en de Technoleaseaanschrijving van 1994 correct had getoetst.

“Eens, maar nooit weer?”

De belangrijkste conclusie – verteld door de in Maleisië aanwezige Cissy Renkers – luidde als volgt. De huidige wetgeving en jurisprudentie over Technolease maken dat een Technolease-constructie (het leasen van de knowhow) nog steeds mogelijk is.

De redenen hiervoor luiden als volgt. Om te beginnen zijn de voorwaarden uit de Technoleaseaanschrijving 1994 nooit in de wet opgenomen. Daarnaast blijft de Hoge Raad, zoals blijkt uit het recente BNB 2016/158, ook vasthouden aan de hoofdregel die hij formuleerde in BNB 1986/75, die inhoudt dat de fiscale eigendom van het leaseobject moet worden toegerekend aan de lessor (de verhuurder) als juridisch eigenaar, tenzij het gehele economische belang aan de lessee (de huurder) toekomt. De heer Essers merkte hierbij wel op dat een toerekening naar rato van economisch belang in het geval van de Technolease-constructies meer recht zou doen aan de economische realiteit.

Daarnaast gaf de heer Essers aan dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de Belastingdienst nu nog zekerheid vooraf zal verlenen voor dergelijke constructies. De voorwaarden uit het Besluit Leaseregeling en de voorwaarden uit de Technoleaseaanschrijving 1994 zijn dusdanig strikt, dat de kans dat de Belastingdienst meewerkt aan het geven van zekerheid vooraf – mede gelet op recente ontwikkelingen tegen belastingontwijking zoals het BEPS-project van de OESO – nagenoeg nihil is.

Afsluiting

Met deze conclusies was een einde gekomen aan het inhoudelijke deel van de lezing en kon het eerste exemplaar van het boek over het Technolease-drama aan de heer Jan Timmer (oud president-directeur van Philips) worden overhandigd. Na diens speech en een afsluitend muzikaal intermezzo van het saxofoonkwartet, werden de studenten van de werkgroep en de heer Essers getrakteerd op een luid applaus. Daarna kon er door iedereen worden nagepraat onder het genot van een borrel.

Het was een erg mooie en interessante lezing. Bij dezen richt ik mij dan ook ter afsluiting nog speciaal tot mijn medestudenten: mocht er in de toekomst een lezing of een (inaugurele) rede plaatsvinden, zorg dan dat je erbij bent! Het is en blijft toch bijzonder om bij zo’n evenement aanwezig te kunnen zijn.

Tn img 20161121 174413 thumbTn img 20161121 174441 thumb