1 De morele dimensie van belastingen
Belastingen zijn de financiële smeerolie van de maatschappij. Maar zij zijn meer dan een (moreel neutraal) middel of techniek. Belastingen belichamen de keuze voor een bepaalde verdeling van de financiële lasten (en lusten) binnen het maatschappelijke samenwerkingsverband. Zij geven zo gestalte aan de distributieve rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid, vrijheid en vertrouwen zijn alle morele fenomenen. Belasting is daarmee een moreel verschijnsel.
Fiscalisten denken te vaak dat het recht strikt gescheiden is van de moraal. Dat is evident niet zo. De juridische dimensie staat niet los van de morele dimensie. Ook de belastingwet is een gestolde vorm van publieke moraal waarbij de grens tussen recht en moraal vloeibaar is. De huidige maatschappelijke verontwaardiging maakt dat duidelijk. Zolang fiscalisten blind blijven voor de morele dimensie van belastingen, die als ‘the elephant in the room’ uit de weg gaan, zullen ze achter de feiten aan blijven lopen. Natuurlijk gaan belastingen over geld en politiek, maar ze gaan ook over de verdeling van ieders bijdrage aan het instandhouden van onze samenleving. En dat is uiteindelijk een morele kwestie. Er is een breed gedeelde overtuiging in de maatschappij dat multinationals hun redelijke bijdrage, hun fair share, niet leveren. Politici laten zich mede leiden door die overtuiging.
2 De wet als verdienmodel
Aggressive tax planning staat volop in de aandacht. Het is niet zozeer een juridische kwalificatie maar vooral een morele evaluatie: een strategie om de effectieve belastingdruk tot het absolute minimum te beperken. Dit kan vaak niet door de beugel – met name in een internationale context (denk aan Apple, Google, Starbucks, Ikea, etc.). Dit vormt een van de schaduwkanten van de economische globalisering. Agressieve tax planning is een vergaande en zeer gestructureerde vorm van (internationale) belastingontwijking. Het gaat hier echt om minimalisatie, het uithollen van de grondslag. Er wordt geen fair share betaald, dit is moreel niet acceptabel.
De agressieve tax planning van multinationals exploiteert ten eigen bate het stelsel van fiscale regels. De focus ligt op de letter van de wet, zonder respect voor de dragende beginselen achter de wet (en verdragen). High tech fiscale structuren worden geconstrueerd met het oog op een maximale winst. Succesvolle structuren kunnen dan in een databank worden verzameld waaruit afhankelijk van de klant (en relevante jurisdicties) een greep wordt gedaan. Het belastingrecht wordt gezien als een louter technisch instrument, zonder een eigen moreel karakter – een stuk gereedschap zonder specifieke eigenschappen dat als sloophamer dient te worden gebruikt. De zekerheid die de letter van de wet biedt wordt geëxploiteerd om de gelijkheid te ondergraven. Of met een variant op Orwell: some taxpayers are more equal than others.
Belastingen zijn een kostenpost en die moet worden geminimaliseerd – zo is dan het overheersende motief. De economische dimensie exploiteert de juridische dimensie. Er is sprake van verafgoding van de letter van de wet, maar niet omwille van de rechtsbescherming. De – letter van de – belastingwet wordt een verdienmodel. De geest van de wet wordt luchtigjes weggewuifd. Het kan, want de letter van de wet laat het toe, zo is de gedachte. Wie durft nog te zeggen dat de fiscaal-technische haalbaarheid van een structuur niet per se een doorslaggevend argument is? Daarmee raakt ook de morele dimensie uit het zicht. De morele eis dat ieder zijn steentje moet bijdragen wordt met voeten getreden. Dat belastingen voor meer staan dan alleen geld, wordt vergeten. Ieder mag natuurlijk de fiscaal voordeligste weg bewandelen, maar dit komt neer op het ondergraven van het fundament van die weg. De morele dimensie van belastingen wordt volledig genegeerd.
3 Op zoek naar evenwicht
Het onderscheid tussen legaal en illegaal handelen biedt houvast en dat is prettig. Morele oordelen zijn veel lastiger. Fiscalisten zijn niet geschoold en getraind in het onderkennen en oplossen van morele dilemma’s. Morele oordelen zijn subjectief, wordt al gauw gezegd en, ja, dan is de letter van de wet toch een veilige keuze.
Mijns inziens is het verweer van de puur subjectieve morele opvattingen te gemakkelijk. Er zijn wel degelijk breed gedeelde, dus intersubjectieve, morele normen in een samenleving aanwezig. Ik vermoed dat dat ook geldt voor de vrijheid van de belastingplichtige om de fiscaal voordeligste weg te kiezen. Niemand wil te veel betalen. ‘Gewone’ burgers laten de fiscale gevolgen ook meewegen bij hun keuzes. Dus valt ook hen uit te leggen dat andere burgers en bedrijven dat ook doen. Het meewegen van de economische dimensie is dus legitiem.
Daarbij is er een bepaalde bandbreedte waarbij men accepteert dat mensen daar in alle redelijkheid van mening kunnen verschillen. De een zou het niet doen, maar dat een ander het wel doet maakt het nog niet tot moreel verwerpelijk handelen. Maar die bandbreedte heeft een ondergrens waarover dus ook een grote mate van consensus bestaat. Als men daaronder zit, als men niet of nauwelijks bijdraagt aan de samenleving, dan is men een free rider. Als een onderneming zo de letter van de belastingwet uitnut, zakt zij door de bodem van wat als een moreel aanvaardbaar gebruik van het belastingrecht wordt gezien.
Burgers verwijten multinationals dan ook niet dat zij niet de ideale corporate citizen zijn – die hun fair share zouden bijdragen door op geen enkele manier aan tax planning te doen. Niemand kan verwachten dat multinationals zich aan idealiter geldende normen van internationaal belastingrecht houden. Zij hebben te maken met het positieve recht. Alsof zij op de stoel van de ideale wetgever zouden moeten zitten. Elk redelijk denkend mens begrijpt dat de meningen sterk verschillen over wat ieder idealiter zou moeten betalen, maar omgekeerd, ex negativo is overeenstemming vaak sneller bereikt. Dat geldt ook voor de vraag hoe het ideale rechtsstelsel er uit zou moeten zien. Maar omgekeerd is consensus vaak mogelijk met betrekking tot onrecht. Dat geldt ook voor het belastingrecht. Draagkrachtige subjecten die evident geen of hoegenaamd geen belasting betalen zijn free riders.
Het is dus legitiem om de economische dimensie van belastingen bij keuzes die men maakt goed in het oog te houden. Dat geldt ook voor het gebruik van het belastingrecht - de juridische dimensie. Maar daarbij dient ook steeds de morele dimensie te worden gerespecteerd. In deze zin wordt het tijd om deze ‘elephant in the room’ in de volle breedte bespreekbaar te maken. Men dient steeds weer te zoeken naar een evenwicht tussen de verschillende dimensies van deze olifant en zich niet te laten verblinden door een enkele dimensie van belastingen.
Hoe nu verder? Veel ondernemingen hebben Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO) oftewel Corporate Social Responsibility (CSR) hoog in het vaandel. Zij zien zich zelf als ‘socially responsible corporate citizen.’ Carroll, een van de leidende denkers op dit gebied, onderscheidt vier plichten jegens de maatschappij: economische, juridische, ethische en filantropische plichten. De maatschappelijke verantwoordelijkheid van een onderneming is gebaseerd op de verwachtingen die de maatschappij op een bepaald moment van organisaties heeft. Zien we even af van de filantropische plichten dan herkennen we hier de drie - economische, juridische, ethische - dimensies die belastingen ook hebben.
Kern van CSR is dat men de wet als een minimum vorm van compliance ziet; men wil ‘beyond compliance with the law’ handelen. Het gaat dan om een evenwichtsoefening waarbij de CSR-onderneming in beginsel niet kan kiezen voor de letter van de wet omdat zij dan de economische dimensie verabsoluteert. Het (vrijwillig) erkennen van ethische plichten die verder gaan dan de wet oplegt, gaat immers logischerwijze niet samen met het minimaliseren van de wettelijke plichten.
Het wordt dus tijd om de fiscaliteit te incorporeren in de CSR-strategie van ondernemingen. Dat is dé manier om de verschillende dimensies van belastingen bij tax planning te erkennen. Dat geldt ook voor de noodzaak van het zoeken naar een balans tussen die dimensies.
Noot: Voor een uitvoerigere versie zie: J.L.M. Gribnau, ‘Belastingen als olifant’, NTFR 2016/684, en voor wat meer verdieping: H Gribnau, ‘Corporate Social Responsibility and Tax Planning: Not by Rules Alone’, Social & Legal Studies, 2015 Vol. 24(2), p. 225–250 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2610090
