Het zijn stormachtige tijden voor iedere fiscalist die zich bezighoudt met het internationale en Europese belastingrecht. Lange tijd was dit rechtsgebied een relatief rustig domein, maar als gevolg van de financiële en economische crisis is hier de afgelopen jaren drastisch verandering in gekomen. In de publieke opinie kon het namelijk niet zo zijn dat bepaalde groepen belastingplichtigen niet zouden bijdragen aan de maatschappelijke kosten die de financiële en economische crisis hadden veroorzaakt (denk aan de grote kapitaalinjecties in banken). Deze roep om elke belastingplichtige zijn of haar “fair share” te laten bijdragen vond snel weerklank in de (inter)nationale politiek. De bestrijding van belastingontduiking en ontwijking stond opeens hoog op de politieke agenda van de OESO, G-20 en de EU.
In eerste instantie richtten de pijlen zich met name op het verschijnsel van internationaal zwartsparen, waarbij particuliere spaarders hun spaartegoeden bij buitenlandse banken stalden om deze tegoeden uit het zich van de nationale fiscus te houden. Binnen afzienbare tijd kwamen landen internationaal tot overeenstemming om tot een ruimere internationale uitwisseling van financiële bankgegevens over te gaan. Afgesproken werd dat landen als Zwitserland, Luxemburg en Oostenrijk zich bij internationale informatieverzoeken niet langer konden verschuilen achter hun nationale bankgeheim. Ook de Nederlandse wetgever ging de strijd aan, onder meer door aanscherping van de inkeerregeling, aanpassing van het boetebesluit en door afschaffing van kennisgeving vooraf bij internationale gegevensuitwisseling.
Nadat de gemiddelde zwartspaarder min of meer in de fiscale houdgreep lag, richtten de pijlen zich op de multinationals. Multinationals blijken namelijk – veelal met behulp van hun fiscale adviseurs – slim gebruik te maken van het feit dat de winstbelastingen in verschillende landen doorgaans niet goed op elkaar aansluiten. Dit kan leiden tot internationale mismatches, waarbij bedrijfswinsten tussen wal en schip vallen en uiteindelijk nergens worden belast. Niet illegaal (anders dan bij zwartsparen), maar wel onwenselijk. Ook dit fenomeen van “agressieve tax planning” stond binnen de kortste keren hoog op de internationale politieke agenda. Daarbij was ook in de media de belastingheffing van multinationals opeens een “hot” topic. Het hieruit volgende effect van “naming and shaming” leidde er zelfs toe dat sommige bedrijven (denk aan Starbucks in het Verenigd Koninkrijk) besloten vrijwillig belasting te gaan betalen teneinde het publieke ongenoegen te temperen.
Het voorgaande heeft geleid tot verschillende initiatieven op OESO- en EU-niveau. De OESO is begin 2013, met de politieke steun van de G-20, begonnen met het project Base Erosion and Profit Shifting. Dit project richt zich op agressieve fiscale planning door multinationals. De OESO heeft daarbij 15 actiepunten geformuleerd, onder meer op het gebied van hybride structuren (hybride leningen en hybride entiteiten), excessieve renteaftrek, treaty shopping, transfer pricing en transparantie. Het algemene uitgangspunt daarbij is dat bedrijfswinsten belast moeten worden in het land waar deze winsten zijn gegenereerd. Ruim twee jaar later, op 5 oktober 2015, heeft de OESO zijn definitieve actierapporten van dit project gepubliceerd. Deze rapporten formuleren voor een aantal thema’s een minimum standaard waaraan de betrokken landen zich politiek hebben verbonden. Het gaat om minimumstandaarden op het gebied van innovatieregimes (denk aan de Nederlandse innovatiebox), het tegengaan van misbruik van belastingverdragen, het vergroten van transparantie door middel van de uitwisseling van fiscale rulings (afspraken met de fiscus), het implementeren van country-by-country reporting en het verbeteren van internationale geschillenbeslechting. Ook op het gebied van transfer pricing zijn nieuwe afspraken gemaakt. Wat betreft de bestrijding van hybride structuren en excessieve renteaftrek concludeert de OESO verder tot een zogeheten "common approach". Deze conclusies gaan minder ver dan het opleggen van minimumstandaarden, maar schrijven voor dat de betrokken landen ten aanzien van genoemde thema's hun nationale regels beter op elkaar gaan afstemmen. De minst vergaande conclusies in deze rapporten, de zogeheten guidance based on best practices, heeft betrekking op CFC-wetgeving en toekomstige verplichtingen voor belastingplichtigen om (agressieve) belastingstructuren vooraf te melden. Deze conclusies moeten er toe leiden dat toekomstige wetgeving ten aanzien van beide thema's op dezelfde leest geschoeid zijn. Van belang is te beseffen dat de conclusies juridisch niet bindend zijn en dus eerst in de nationale rechtsorde van individuele landen zullen moeten worden omgezet voordat deze daadwerkellijk kunnen worden toegepast.
Naast de OESO initiatieven, heeft ook de EU de afgelopen twee jaar bepaald niet stil gezeten bij de strijd tegen fiscale planning door multinationals. In de eerste plaats hebben de EU lidstaten een tweetal antimisbruikmaatregelen aangenomen. De ene ziet op het neutraliseren van internationale mismatches bij hybride leningen (indien de vergoeding op een hybride lening in de ene lidstaat aftrekbaar is, dan moet de lidstaat van de ontvanger de vergoeding belasten) en het ontmoedigen van internationale houdsterstructuren binnen de EU. Beide regelingen moeten uiterlijk eind dit jaar in de wetgeving van de lidstaten geïmplementeerd zijn. Verder is onlangs afgesproken dat lidstaten met ingang van 2017 informatie over grensoverschrijdende fiscale rulings met elkaar gaan uitwisselen. Daarnaast heeft de Europese Commissie inmiddels aangekondigd om met een hernieuwd voorstel te komen voor een Europese vennootschapsbelasting en wordt er nagedacht over een Europese anti-BEPS richtlijn. Tot slot heeft de Europese Commissie het wapen van staatssteun ingezet in de strijd tegen internationale belastingplanning. De Commissie is onderzoeken begonnen naar de rulingpraktijk in alle lidstaten. Daarbij onderzoekt de commissie ook individuele afspraken met de fiscus. Op 21 oktober 2015 liet de Commissie weten dat zij tot de conclusie is gekomen dat de Nederlandse ruling die met Starbucks is gesloten en de Luxemburgse ruling gesloten met FIAT een onrechtmatig belastingvoordeel opleveren en daarmee verboden staatssteun vormen. Het gevolg is dat de betrokken bedrijven het fiscale voordeel (geschat op 20 tot 30 miljoen euro) aan de Nederlandse respectievelijk Luxemburgse overheid terug moeten betalen. Saillant gegeven is dat de fiscale ruling in beide gevallen onderdeel uitmaakten van een meer omvattende internationale planningsstructuur waarbij de interactie met het fiscale regime in een ander land (o.a. de Verenigde Staten) uiteindelijk tot het belastingvoordeel leidde. Feitelijk probeert de Commissie dus internationale belastingplanning te bestrijden via het staatssteuninstrument. Verwacht wordt overigens dat in beide zaken beroep zal worden aangetekend bij de Europese rechter. Het moge duidelijk worden dat inmiddels ook de multinational behoorlijk in de fiscale houdgreep ligt.
Vanuit het oogpunt van eerlijke internationale concurrentie vallen bovenstaande ontwikkelingen toe te juichen (multinationals kunnen fiscale voordelen creëren terwijl kleinere nationale ondernemingen dat niet kunnen). Minder fraai naar mijn mening is echter dat sommige van bovenstaande regelingen en beslissingen in een vrij rap tempo tot stand zijn gekomen. Hierdoor dreigt het gevaar van rechtsonzekerheid en overkill. Een voorbeeld van het eerste vormt de staatssteunonderzoeken naar individuele rulings. De Commissie lijkt hierbij zijn eigen methodologie te hanteren om te bepalen waar bedrijfswinsten binnen concern belast moeten worden die bedrijven vooraf niet konden kennen. Een terugbetalingsverplichting met een terugwerkende kracht van 10 jaar gaat in dat geval naar mijn mening te ver. Een voorbeeld van overkill vormt de implementatie door Nederland van de hiervoor genoemde Europese regeling die beoogt internationale mismatches bij hybride leningen te voorkomen. Onder omstandigheden kan deze regeling namelijk tot het omgekeerde resultaat van dubbele belasting leiden. Aangezien de regeling beoogt dubbele non-heffing te voorkomen, schiet deze dus zijn doel voorbij. Ten slotte zijn de voorstellen vanuit theoretisch oogpunt niet altijd goed onderbouwd. Zo is de mantra dat winsten belast moeten worden waar deze worden behaald onder genoemde voorstellen lang niet altijd consequent doorgewerkt. Bij sommige conclusies maakt het zelfs niet uit in welk land er wordt belast, als er maar ergens 1 keer belasting wordt geheven. Een dergelijke benadering ontbeert echter een solide theoretisch fundament hetgeen de toekomstige toepassing van deze regelingen in de praktijk onvoorspelbaarder en willekeuriger zou kunnen maken. Hoewel ik een voorstander ben van harmonisatie en coördinatie op het gebied van het internationaal en Europese belastingrecht, was het mijns inziens fraaier geweest als de EU en de OESO langer de tijd hadden genomen om daadwerkelijk tot een robuuster en theoretisch beter onderbouwd nieuw internationaal belastingstelsel voor multinationals te komen.
